A consulente, empresa cadastrada na atividade de fabricação de bancos e estofados para veículos e optante pelo regime do Simples Nacional, informa que realiza a troca do revestimento de bancos de automóveis, substituindo-o por couro, e que tal atividade se dá por encomenda tanto de pessoas físicas, consumidores finais, quanto de concessionárias.

Aduz que, de acordo com o item 83 do art. 97 do Anexo X do Regulamento do ICMS, as operações com assentos e partes de assentos, classificados na posição 9401.20.00 da NCM, sujeitam-se ao regime de substituição tributária.

No entanto, manifesta o entendimento de que não incide o ICMS na atividade por ela exercida, pois, conforme previsão na Lei Complementar n. 116/2003, trata-se de serviço de tapeçaria, sujeito ao ISS e sem qualquer ressalva quanto à sujeição ao ICMS. Entende, entretanto, que, caso haja a incidência do ICMS, tal atividade não se sujeita à substituição tributária.

Questiona se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

Inicialmente, expõe-se que embora a consulente alegue exercer a atividade de "tapeçaria e reforma de estofamentos em geral", sujeita ao ISS, de acordo com o subitem 14.11 da lista de serviços anexa à LC n. 116/2003, está cadastrada nas atividades econômicas de "fabricação de bancos e estofados para veículos automotores", "fabricação de artigos para viagem, bolsas e semelhantes de qualquer material" e "fabricação de calçados de couro", o que confirma sua condição principal de industrial/fabricante, e não de prestadora de serviços.

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, indicam se tratar de industrialização a atividade exercida pela consulente.

Nas hipóteses que envolvem industrialização por encomenda, para a resolução do aparente conflito entre o ICMS e o ISS, o STF vem adotando como premissa dois critérios básicos, quais sejam: "(i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem; (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante averiguação de elementos de industrialização."

Assim, quando a resposta ao primeiro item for positiva, a operação sujeita-se ao ICMS; sendo negativa, deve-se observar o que prepondera: a obrigação de dar ou de fazer.

Nesse sentido, vale ressaltar os acórdãos do STF na análise do Agravo de Instrumento 803.296-AgR/SP, publicado em 7/6/2013, e do Recurso Extraordinário 606.960-AgR-AgR/ES, publicado em 13/5/2014.

Com relação à sujeição da operação trazida pela consulente ao regime da substituição tributária, verifica-se que essa matéria já foi objeto das Consultas n. 77/2010 e n. 28/2012, cujos excertos dessa última se transcrevem:

"(...) a execução de revestimento para bancos, por serem esses acessórios de veículos automotores e por estar a atividade inserida em uma das etapas do ciclo econômico do setor automotivo, submete-se à substituição tributária, quando solicitada por revendedor de automóveis. Ainda que exercida sob encomenda, essa atividade amolda-se ao conceito de industrialização, sendo a consulente sujeito passivo por substituição tributária (...).

Por estar a consulente enquadrada no Simples Nacional, no cálculo do imposto devido pela operação própria cabe observar as regras aplicáveis a esse regime de tributação, tendo em conta que o total cobrado do adquirente corresponde ao valor da operação. Registre-se que, nas situações em que é encomendante um consumidor final, pessoa física ou jurídica, a operação não se encontra submetida à substituição tributária, devendo ser calculado o imposto de acordo com as regras previstas no Anexo VIII do RICMS (...)".

Logo, estando a mercadoria classificada na posição da NCM, sujeita-se à substituição tributária, de acordo com o item 83 do art. 97 do Anexo X do Regulamento do ICMS.

Registre-se, por fim, que quando o encomendante for consumidor final, pessoa física ou jurídica, a operação não se submete à substituição tributária, devendo ser calculado o imposto de acordo com as regras previstas no Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

No que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no art. 664 do Regulamento do ICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados ao ora esclarecido.

PROTOCOLO: 13.861.864-1.