CONSULENTE: CLONE MIDIA LTDA.

RELATORA: MARISTELA DEGGERONE

A consulente, cadastrada na atividade de comércio varejista de discos, CDs, DVDs e fitas (CNAE 4762-8/00), informa que atua na atividade de gravação de som e na edição de música (CNAE 5920-1/00).

Esclarece que, a pedido do cliente, fabrica a mídia, promove a gravação de fonogramas e de videofonogramas, todos de artistas nacionais, efetuando posteriormente sua duplicação e replicação.

Aduz que não encontrou na legislação do ICMS regra dispondo sobre a alínea "e" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal , inserido pela Emenda Constitucional nº 75/2013 , que veda à União, aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil, contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

Em razão desse fato, questiona:

1. se incide ICMS ou ISS na operação de saída das mídias, que inclui a gravação, quando realizadas sob encomenda do cliente;

2. se tem direito à fruição da regra constitucional disposta na alínea "e" do inciso VI do art. 150;

3. qual o tratamento tributário deve aplicarconsiderando que as atividades de duplicação e de replicação são distintas;

4. como deve documentar a saída dos produtos para efeitos de transporte, caso sua atividade não esteja sujeita ao ICMS.

RESPOSTA

Registre-se, inicialmente, que as disposições da alínea "e" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal foram introduzidas no inciso XI do art. 4º da Lei nº 11.580/1996 , pelo inciso II do art. 50 da Lei nº 18.573 , de 30.9.2015.

Para análise da matéria, reproduz-se dispositivos da Lei nº 11.580/1996 vinculados às dúvidas da consulente:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

[.....]

XI - fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como sobre os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

Por oportuno, transcrevem-se excertos da Proposta de Emenda Constitucional nº 98/2007, que originou a Emenda Constitucional nº 75/2013 :

Art. 1º O inciso VI do art. 150 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido da seguinte alínea e:

"Art. 150. (....).

.....

VI - (.....)

.....

e) os Fonogramas e Videofonogramas musicais produzidos no Brasil, contendo obras musicais ou lítero-musicais de autores brasileiros, e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham.

.....

.....(NR)"

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A proposta de emenda constitucional em apreço cuida de estabelecer imunidade tributária para a produção musical brasileira bem como a comercialização de seus suportes físicos e digitais tendo como única restrição para sua imunidade que estes contenham músicas compostas ou gravadas por autores ou artistas brasileiros, medida que nos parece poder vir a contribuir para reverter o atual quadro de favorecimento da indústria da pirataria, que vemos se solidificar a cada dia em detrimento dos produtos legalmente produzidos e comercializados no País.

[.....]

Após a apresentação da referida proposta, o texto original foi modificado para excluir da imunidade tributária a etapa de replicação de mídias ópticas de leitura a laser, objetivando proteger a produção industrial dessas mídias por estabelecimentos localizados na Zona Franca de Manaus, que já usufruem de benefício fiscal na etapa de replicação.

Assim, a redação final da referida proposta corresponde à disposta no inciso VI do art. 150 da Constituição Federal , que se encontra reproduzida no transcrito dispositivo da Lei nº 11.580/1996 .

Diante do antes exposto, conclui-se que não está contemplada pela imunidade constitucional apenas a etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser, estando as demais fases albergadas por esse tratamento tributário.

Delimitado o alcance do dispositivo constitucional, passa-se a analisar os questionamentos da consulente.

No que diz respeito à primeira indagação, sublinhe-se que o fato de a gravação, a replicação ou a duplicação de mídias ter sido efetuada por encomenda do cliente não tem o condão de descaracterizar a operação como de circulação de mercadoria.

Assim, na hipótese de a consulente efetuar a replicação de mídias ópticas de leitura a laser, por encomenda de cliente, incidirá ICMS por ocasião da operação de saída dessa mídia, pelas razões já expostas.

Por outro lado, no caso de executar as demais atividades que menciona ou adquirir as mídias da indústria e realizar apenas a sua comercialização, não incidirá o imposto estadual, por estarem tais atividades contempladas pela mencionada imunidade, abrangendo, inclusive, os suportes materiais ou arquivos digitais e desde que atendidos os requisitos previstos no dispositivo constitucional.

Quanto à segunda questão, conforme já explicitado anteriormente, o dispositivo constitucional está em pleno vigor, tendo inclusive o seu texto sido reproduzido na lei estadual.

Entretanto, muito embora as operações subsequentes ao do estabelecimento industrial que promoveu a replicação de mídias ópticas a laser estejam alcançadas pela imunidade constitucional, esse fato não dispensa a consulente de cumprimento das obrigações acessórias previstas no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 6.080 , de 28 de setembro de 2012, dentre elas a emissão de notas fiscais e sua correspondente escrituração.

No que diz respeito à terceira indagação, primeiramente, reproduz-se as informações da consulente relativamente à diferença entre duplicação e replicação de mídias:

1. na duplicação, copia-se o conteúdo do CD ("compact disc") "master", que é enviado pelo estúdio;

2. na replicação, com a matriz do "CD" enviada pelo estúdio, a consulente manda fazer um "stamper" (molde de "CD" com os áudios), e com esse molde fabrica as cópias da referida mídia, tendo como matéria-prima policarbonato, a partir do qual será fabricado o CD.

Logo, reafirma-se o antes exposto, de que não está abrangida pela imunidade tributária apenas a replicação. As demais atividades estão albergadas pelo dispositivo constitucional.

Assim, a consulente deve observar o tratamento tributário incidente na operação, devendo mencioná-lo na nota fiscal, em cumprimento ao disposto no art. 221 do Regulamento do ICMS.

Quanto à última indagação, esta resta prejudicada, em razão das respostas exaradas aos questionamentos anteriores.

Desse modo, se estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá observar o disposto no art. 664 do Regulamento do ICMS, que prevê o prazo de até 15 dias para a adequação dos procedimentos já realizados ao ora esclarecido.