Nº Processo: 1970000022358

DA CONSULTA

A consulente, estabelecida em Ribeirão Pires, Estado de São Paulo, informa que tem como principal atividade a fabricação de armas de fogo, outras armas e munições. Nessa condição, é fornecedora dos órgãos de segurança deste Estado que adquirem as mercadorias na condição de destinatários finais. A consulta refere-se ao cálculo do diferencial de alíquota, previsto no art. 3º, XV, do RICMS-SC - saída interestadual de bens e mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte.

Por força do Convênio ICMS 26/2003 o Estado de Santa Catarina foi autorizado a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Anexo 2, art. 1º, XI). Entende a consulente que como as operações internas de venda de mercadorias ao Governo de Santa Catarina são isentas, não há alíquota interna a ser considerada, o que gera um valor negativo referente ao diferencial de alíquota ao utilizar a fórmula indicada, inexiste valor a ser recolhido.

LEGISLAÇÃO

RICMS-SC , art. 3º , XV; Anexo 2 , art. 1º , XI; Art. 9º , §§ 4º e 6º.

FUNDAMENTAÇÃO

O assim chamado diferencial de alíquotas refere-se ao imposto correspondente à diferença entre a aplicação da alíquota interna e a interestadual. Trata-se de regra de partilha da receita tributária entre Estado de origem e Estado de destino da mercadoria. "O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna 'cheia '" (STJ, Segunda Turma, REsp 1.193.911 MG, Rel. Min. Herman Benjamin; DJe 02.02.2011).

Contudo, esta Comissão, na resposta à Consulta 58/99, entendeu que "não há diferencial de alíquota a recolher nas aquisições interestaduais de bens da indústria de informática e automação quando alcançados pelo benefício do convênio ICMS 23/1997 ". A Cláusula Primeira do Convênio referido autoriza os Estados a "conceder redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária resulte em 7% (sete por cento), nas operações com produtos da indústria de informática e automação, fabricados por estabelecimento industrial que atenda às disposições do art. 4º da Lei Federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 288 , de 28 de fevereiro de 1967, artigo 2º da Lei Federal nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e cujo produto esteja beneficiado com a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI".

Esta Comissão fundamentou sua resposta no seguinte raciocínio: "essa regra de atribuição do diferencial de alíquota ao Estado de destino não é absoluta, podendo haver casos em que nenhum imposto será devido a esse título. Isso ocorre, p. ex., quando o imposto incidente na operação interestadual for igual ou superior à carga tributária a que estiver sujeita a mercadoria no Estado de destino. Assim, se uma determinada mercadoria, tributada normalmente na operação interestadual, for isenta do imposto no Estado em que localizado o destinatário, não haverá diferença de alíquota a recolher. Tais situações são perfeitamente compatíveis com o texto constitucional, que admite alíquotas internas inferiores às interestaduais quando nesse sentido deliberarem os Estados e o Distrito Federal (art. 155, § 2º, VI)".

Com o mesmo fundamento, esta Comissão respondeu na Consulta 167/2014 que " no caso de redução da base de cálculo nas operações internas com a mesma mercadoria, sem outras condições, de modo a equalizar a carga tributária nas operações internas e nas interestaduais, não há imposto a recolher, correspondente ao diferencial de alíquota, nas aquisições com destino à integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente".

O diferencial de alíquota está previsto nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Na sua redação original, o inciso VII dispunha que nas operações interestaduais que destinassem bens e serviços a consumidor final, adotar-seia a alíquota interestadual se o destinatário fosse contribuinte e a alíquota interna (do Estado de origem) se o destinatário não o fosse. No caso de tributação pela alíquota interestadual, deveria ser feita uma complementação correspondente à diferença entre a alíquota interna no Estado de destino e a alíquota interestadual, em favor do Estado de destino. Porém, a Emenda Constitucional 87/2015 veio a alterar a sistemática de incidência do diferencial de alíquota. Com efeito, a alíquota interestadual passou a incidir em todas as hipóteses, independentemente da condição do destinatário, atribuindo o diferencial de alíquota sempre ao Estado de destino. Apenas a responsabilidade pelo recolhimento passou a ser do destinatário, quando este fosse contribuinte do imposto, ou ao remetente quando o destinatário não fosse contribuinte (regra do inciso VIII). Então, a Constituição passou a vigorar com a seguinte redação:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto e

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Em que medida a EC 87/2015 afeta o entendimento desta Comissão? Aparentemente, em nada. De fato, esta Comissão, na resposta à Consulta 43/2016 reafirmou seu entendimento, dizendo que "não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual".

O mesmo entendimento foi adotado pelo Confaz que editou o Convênio ICMS 153/2015 , cuja Cláusula Primeira dispõe que " Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24 , de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS". O § 1º da mesma cláusula acrescenta que "No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino".

Contudo, o Convênio ICMS 26/2003 , referido pela consulente e fundamento de sua pretenção, autoriza que o Estado conceda isenção, nas operações internas, das saídas de bens e mercadorias destinadas aos órgãos da administração pública estadual direta e às suas fundações e autarquias. As disposições do Convênio ICMS 26/2003 foram incorporadas à legislação tributária catarinense, no art. 1º, XI, e § 5º do Anexo 2 do RICMS-SC.

Ora, nos termos desse Convênio, a isenção atinge apenas as operações internas, ou seja, quando fornecedor e adquirente estão estabelecidos no mesmo Estado. Não é o caso da consulente que está estabelecida em outro Estado e, portanto, não está beneficiada pela isenção. Com efeito, a sua Cláusula Primeira dispõe que "ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias". Já o fornecimento por empresa estabelecida em outro Estado não está beneficiado pela isenção. Pelo contrário, a mercadoria é tributada normalmente. Assim sendo, a hipótese não é a mesma das respostas citadas desta Comissão. A diferença entre o imposto calculado pela alíquota interna e o calculado pela alíquota interestadual não é zero e, por conseguinte, deve ser recolhido o diferencial de alíquota.

RESPOSTA

Isto posto, responda-se à consulente que a isenção prevista no inciso XI do art. 1º do Anexo 2 do RICMS-SC aplica-se apenas às operações internas o que exclui a consulente que está estabelecida em outro Estado.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 17.10.2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586 , de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA

Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO

Secretário(a) Executivo(a)