A consulente, que está cadastrada na atividade
principal de restaurantes e similares (CNAE 5611-2/01),
atuando também em outras atividades secundárias relacionadas,
informa que optou por apurar o ICMS devido mensalmente nos
termos do regime diferenciado para contribuintes do ramo de
alimentação, previsto no art. 37 do Regulamento do ICMS, em
substituição ao regime normal.

Aduz que esse regime prevê o cálculo do ICMS mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no mês, assim considerado o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas pelo estabelecimento, sujeitas ao ICMS, excluídos os valores correspondentes às hipóteses especificadas no § 2º do referido artigo, dentre as quais consta a saída de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

Reporta-se aos Decretos nº 3.042, de 14 de outubro de 2019, e nº 4.390, de 30 de março de 2020, que promoveram alterações no Regulamento do ICMS, para excluir do regime da substituição tributária as operações com vinho e água mineral, respectivamente, aduzindo que geraram dúvidas em relação à forma de tributação que deve observar a partir de então.

Manifesta o entendimento de que os valores das operações com referidos produtos (vinho e água) podem ser inseridos na receita bruta de que trata o § 2º do art. 37 do RICMS, pois o § 10 do citado artigo prevê que, na hipótese de o contribuinte promover, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações, se o ramo de alimentação constituir atividade preponderante.

Nesse sentido, informa que o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação corresponde praticamente à totalidade do faturamento global dos estabelecimentos da empresa.

Por fim, questiona se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

De início, reproduz-se os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, que têm vínculo com o questionamento:

"Art. 2.º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

...

Art. 37. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do "caput" do art. 2º poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no art. 27, ambos deste Regulamento, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize ECF ou emita NFC-e (§ 9º do art. 25 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996).

...

§ 2.º Para efeito do disposto no "caput", considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

I - prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios;

II - descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V - saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à Substituição Tributária - ST;

VI - gorjeta, limitado a 10% (dez por cento) do valor da conta (Convênios ICMS 125/2011, 70/2012, 113/2012, 154/2013, 168/2013 e 68/2014).

§ 3.º Ressalvado o disposto no § 2º, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta.

§ 4.º Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 74 deste Regulamento:

I - nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS;

II - na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão;

III - nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária - ST em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário;

IV - nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

...

§ 10. Tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações se o fornecimento de alimentação constituir atividade preponderante."

Depreende-se da redação do transcrito art. 37, que o imposto incidente sobre o fornecimento de alimentação, por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, desde que as operações sejam documentadas com Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica (NFC-e) ou com documento fiscal emitido por Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), poderá ser calculado pelo percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida, em substituição ao regime normal de tributação.

Esse tratamento tributário, inserido no § 9º do art. 25 da Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, pela Lei nº 13.961, de 19 de dezembro de 2002, foi concedido aos contribuintes do ramo de alimentação de que trata o inciso I do art. 2º da Lei nº 11.580/1996 compreendendo, portanto, o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

Destaca-se que tal regime especial de tributação destina-se a estabelecimentos fornecedores de alimentação e bebidas que se caracterizem como restaurantes, bares e estabelecimentos similares, conforme dispõe o inciso I do art. 2º da Lei nº 11.580/1996.

Desse modo, correto o entendimento da consulente, de que pode inserir o montante das operações com vinho e água mineral na receita bruta de que trata o § 2º do art. 37 da norma regulamentar, pois foram excluídas do regime de substituição tributária (precedente: Consulta nº 46, de 25 de junho de 2020).

Por fim, informa-se que, com a edição do Decreto n. 9.673, de 6.12.2021, foram introduzidas alterações no Regulamento do ICMS, para restabelecer a sistemática da substituição tributária, a partir de 1º.3.2022, nas operações com água mineral ou potável. Logo, a partir dessa data, deve a consulente observar os efeitos dessa regra, para fins de cálculo da receita bruta tributável por percentual fixo.