RELATÓRIO.

A empresa acima qualificada, estabelecida no Estado de Minas Gerais - contribuinte externo inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob o número 11.318.401 -, tendo como atividade econômica principal a preparação do leite (10.51-1-00), e,  dentre as atividades secundárias, a fabricação de laticínios (10.52-0-00) e o comércio atacadista de leite e laticínios (46.31-1-00), através da Petição (35980399), expõe o que segue.

A consulta objetiva o esclarecimento de dúvidas sobre: (i) a suspensão da substituição tributária para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, leite, laticínios e correlatos, também às operações interestaduais, no presente caso, operações com origem em Minas Gerais e destinado a estabelecimentos comerciais fluminenses, os quais não pertencem à consulente; (ii) se a suspensão da substituição tributária, prevista na mencionada lei, se estende ao percentual relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), previsto no artigo 2º da Lei n.º 4.056/02.

Observa a consulente que a referida Lei n.º 9.428/21 prevê que a suspensão do ICMS em regime de substituição tributária abarcaria apenas as operações internas com os produtos produzidos por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro. Porém, posteriormente, o Decreto n.º 48.039/22, que veio regulamentar a mencionada lei, dispôs que a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária nas operações de saída interna dos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS, se aplicaria a todos os produtos, sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

Destaca que a regulamentação prevista no mencionado Decreto n.º 48.039/22, com o acréscimo da expressão “produzidos ou não no Rio de Janeiro” dividiu opiniões entre os contribuintes, instaurando um clima de incerteza em relação a essas  operações.

A consulente verificou que a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, publicou, no dia 03/06/2022, um comunicado em seu sítio eletrônico, prevendo que a suspensão da substituição tributária se aplicaria tanto às operações internas quanto às interestaduais, com base no disposto na Lei n.º 9.428/21, e, no dia 23/06/2022, disponibilizou em seu sítio eletrônico novo comunicado, orientando os contribuintes.

Após leitura de toda a legislação supracitada, e tendo em vista o disposto na cláusula quarta do Convênio ICMS nº 142/18, entende a consulente que a suspensão do ICMS-ST para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, leite, laticínios e correlatos, se aplica também às operações interestaduais, englobando as operações de venda realizadas por sua filial, situada no Estado de Minas Gerais, bem como seus demais estabelecimentos, aos clientes estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro.

Adicionalmente, conforme dispõe a Lei n.º 4.056/02, vigora no Estado do Rio de Janeiro o adicional de 2% à alíquota do ICMS, referente ao FECP.

Entende a consulente que a suspensão se aplica também ao adicional, uma vez que, havendo suspensão da aplicação da alíquota geral, haverá também a suspensão do adicional que a acompanha.

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da consulente, que estão nos arquivos Ato Constitutivo Estatuto (35980402) e Documento Procuração (35980405).

Os documentos que comprovam o pagamento da TSE estão no arquivo Comprovante de pagamento (35980401). O processo foi formalizado no SEFAZ/DIVAC e encaminhado à unidade de cadastro, AFR 64.12, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo 60215994 que não há ações fiscais em andamento nem autos de infração lavrados conexos à matéria referente ao período 01/01/2018 a 30/08/2023.

ISTO POSTO, CONSULTA:

1) Está correto o entendimento da consulente de que a suspensão da substituição tributária para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, leite, laticínios e correlatos, se aplica também às operações interestaduais?

2) Ainda, está correto o entendimento de que a suspensão da substituição tributária, prevista na mencionada lei, se estende ao percentual relativo ao FECP, previsto no artigo 2º da Lei n.º 4.056/02?

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

A Procuradoria Tributária (PG03), da Procuradoria Geral do Estado, expediu Orientação

Para o Cumprimento de Julgado (OCJ), para adoção das providências necessárias ao cumprimento do disposto em acórdão, nos autos do processo judicial n.º: 0052635-84.2022.8.19.0000, em que se afirmou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto n.º 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro.

No uso da atribuição conferida no inciso VIII do artigo 37 da Resolução SEFAZ n.º 414/22, que aprovou o Regimento Interno da SEFAZ-RJ, a Superintendência de Tributação, em atendimento à Orientação Para o Cumprimento de Julgado (OCJ) oriunda da PG03, reformulou a orientação e divulgou no site oficial da SEFAZ-RJ na Internet, previsão do § 1º do artigo 4º do Anexo I da Resolução SEFAZ n.º 48/19, os esclarecimentos e orientação ao contribuinte quanto à correta aplicação da legislação tributária.

As orientações publicadas no site www.faznea.rj.gov.br da SEFAZ-RJ estão disponíveis seguindo-se as opções “Acesso Rápido > Substituição Tributária >Lei nº 9.428/21 - Suspensão da Substituição tributária”, e respondem inteiramente as questões formuladas na presente consulta, as que reproduzimos abaixo:

“De acordo com a Lei Estadual nº 9.428/21, regulamentada pelo Decreto nº 48.039/22, a partir do dia 01.06.2022 foi suspensa, para algumas mercadorias, a aplicação do regime de substituição tributária.

Nos termos da legislação citada, a suspensão passa a vigorar para as mercadorias listadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo da Lei nº 2657/96, aplicando-se especificamente às operações internas com “água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro”.

O dispositivo foi inicialmente regulamentado pelo Decreto nº 48.039/22 que estendeu a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária a todas as operações com as mercadorias citadas na Lei nº 9.428/21 fossem elas sejam eles produzidos no Estado do Rio de Janeiro ou não.

No entanto, a constitucionalidade do Decreto nº 48.039/22 foi questionada pela ADERJ Associação de Atacadistas e Distribuidores do Estado do Rio de Janeiro mediante processo judicial nº 0052635-84.2022.8.19.0000.

Foi alegado pela Representante que, enquanto a Lei nº 9.428/21 prevê a suspensão do ICMS-ST para as operações com as aludidas mercadorias quando produzidas por cachaçarias, alambiques ou por estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro; o Decreto Executivo nº 48.039/22 teria ampliado a suspensão do ICMS-ST para a circulação de mercadorias que são produzidas em outros Estados da Federação, o que, segundo a requerente, teria exorbitado os limites regulamentares ao incluir a expressão "ou não", na parte final do art. 1º. Tal argumento foi acolhido pelo acórdão de fls. 297/309 do processo judicial nº 0052635- 84.2022.8.19.0000, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na presente
representação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 do Estado do Rio de Janeiro.

Dessa forma, em cumprimento do disposto no acórdão supramencionado, integrado pelo de fls. 344/349 do mesmo processo, em que se afirmou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48039/22 do Estado do Rio de Janeiro, está suspenso o regime da substituição tributária, exclusivamente, para as mercadorias produzidas no estado. Para mercadorias produzidas em outros estados ou importadas aplica-se o regime de substituição tributária.

Com a suspensão da aplicabilidade do regime de substituição tributária para as mercadorias produzidas no Estado, retorna a aplicação do regime de compensação em todas as etapas das operações internas da mercadoria, de acordo com o confronto entre débitos e créditos, sem prejuízo da incidência do imposto estadual na importação de bens.

Procedimentos

Considerando que, nos termos da manifestação da PGE, a vigência da decisão relativa à inconstitucionalidade de parte do Decreto nº 48.039/22 teve início em 29/06/23, data em que foi intimada da decisão judicial, os contribuintes devem adotar os procedimentos da Resolução SEFAZ nº 537/12, conforme o caso, em relação às mercadorias produzidas em outras unidades federadas e às importadas.

Mercadorias englobadas pela suspensão

Nos termos do art. 1º da Lei 9.428/21, que incluiu o inciso I do parágrafo único ao art. 22 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996, a suspensão do regime não é aplicável à todas as mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo, mas apenas para as mercadorias incluídas nos seguintes subitens do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/2000, abaixo indicadas, quando fabricadas no Estado do Rio de Janeiro.

Itens do anexo I do Livro II do RICMS Mercadorias

Itens do anexo I do Livro II do RICMS Mercadorias

1 ÁGUA MINERAL (GASOSA OU NÃO), NATURAL OU POTÁVEL ENVASADA, subitens 1.1 a 1.9

23 LEITE, subitens 23.3.1 e 23.3.5

23 LATICÍNIOS E CORRELATOS, subitens 23.3.6 a 23.3.10

29 VINHO, VERMUTE, AGUARDENTE, LICOR, UÍSQUE E OUTRAS BEBIDAS DESTILADAS OU FERMENTADAS, item 29

OBS 1: No que se refere ao subitem 1.11, a suspensão se aplica apenas às “outras águas minerais, gasosa ou não, ou potável, naturais, inclusive gaseificadas”, mantendo-se o regime de substituição tributária para as “águas aromatizadas  rtificialmente”.

OBS 2: Incluem-se como correlatos aos laticínios as mercadorias como leite em pó, creme de leite em embalagem longa vida ou em lata e leite condensado. Os produtos incluídos no item 23 não derivados de leite continuam sujeitos à substituição.

OBS 3: Em relação às bebidas fermentadas deve ser observado que cervejas e chopes estão relacionados no número 19 do anexo único da Lei 2.657/96, permanecendo assim sujeitas ao regime de retenção antecipada do ICMS”.

Com base na orientação acima, passamos às perguntas formuladas.

RESPOSTA.

Pergunta (1): Está correto o entendimento de que a suspensão da substituição tributária para os produtos elencados na Lei n.º 9.428/21, dentre eles, leite, laticínios e correlatos, se aplica também às operações interestaduais?

Resposta: Pelos fundamentos indicados nas orientações formuladas pela Superintendência de Tributação e divulgadas através do site oficial da SEFAZ-RJ na Internet, o entendimento não está correto. Está suspenso o regime da substituição tributária,  xclusivamente, à mercadorias produzidas no Estado do Rio de Janeiro, em razão de expressa decisão em âmbito judicial e orientação da PGE nos autos do processo administrativo n.º PGE/001.014925/2022.

Pergunta (2): Está correto o entendimento de que a suspensão da substituição tributária, prevista na mencionada lei, se estende ao percentual relativo ao FECP?

Resposta: Prejudicada, ante a resposta anterior.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 61382465 cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1]

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154. Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.