Da Consulta

A consulente identifica-se como dedicada à importação, distribuição e revenda "de produtos nos mais variados ramos e segmentos".

          Informa que adquiriu os seguintes produtos a serem revendidos a empresa dedicada ao ramo de "edição integrada a impressão - edição de livros - edição de revistas" (sic):

          a) facas de lâminas cortantes ou serrilhadas, incluídas as podadeiras de lâmina móvel, e suas lâminas, de uso doméstico: NCM 8211.10.00;

          b) objetos de vidro para serviço de mesa ou cozinha: NCM 7013.49.00;

          c) objetos para serviço de mesa (exceto copos) ou de cozinha, exceto de vitrocerâmica, e objetos de vidro para serviço de mesa ou de cozinha: NCM 7013.42.90.

          Tais produtos estão sujeitos a retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, conforme arts. 11, XXVIII, e 212, I, ambos do Anexo 3 do RICMS-SC. 

          Entretanto, como tais produtos se destinam a distribuição como brindes, em troca de cupons publicados em jornal, fato que, conforme entendimento da consulente, "demonstra não haver operação mercantil subsequente à realizada pela consulente". Daí, com supedâneo em parecer em consulta desta Comissão (Consulta 54/2010), conclui não estar sujeito à retenção do imposto por substituição tributária, incidindo apenas o ICMS relativo à operação própria.

          Isto posto, formula as seguintes indagações a esta Comissão:

          a) na hipótese de venda de produtos destinados à distribuição como brindes aos clientes da destinatária, a operação está desonerada do recolhimento do ICMS-ST?

          b) a operação constitui venda para uso e consumo do destinatário, devendo ser recolhido apenas o ICMS pela operação própria da consulente?

          c) caso a resposta seja negativa, qual a base legal da exigência?

            A autoridade fiscal, em suas informações, levanta a questão da legitimidade do consulente, visto que consulta em nome próprio (do mandatário) e não em nome da empresa. Silencia quanto aos demais requisitos de validade.

Legislação

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 11, XXVIII, e 212, I.

Fundamentação

            A preliminar de ilegitimidade da consulta, por não ter sido formulada pela empresa, mas pelo seu representante legal, em nome próprio, foi devidamente superada, mediante intimação para sua retificação, o que foi feito.

          Passando à discussão do mérito, devemos, inicialmente, conceituar como "brinde" aquele artigo cuja distribuição corresponde a uma ação promocional da empresa. O objetivo é conquistar a simpatia e a fidelidade de seus clentes ou mesmo eliminar resistências contra a empresa. Nesse sentido, qualquer mercadoria pode se tornar um brinde. Nenhum artigo é brinde por si mesmo. O brinde insere-se no "marketing" da empresa.

          O brinde pode vir acoplado a determinado produto, ou seja, é distribuído em função do consumo dos produtos da empresa. É o caso desta consulta, em que os brindes são trocados por cupons, recortados de produtos da empresa.

          Esta Comissão, com efeito, tratou da matéria na resposta à Consulta 54/2010, ementada como segue:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO COM MERCADORIA SUBMETIDA AO REGIME, QUANDO O ADQUIRENTE DESTINAR O PRODUTO GRATUITAMENTE AO USUÁRIO FINAL, COMO "BRINDE" NÃO SE APLICA A MVA PREVISTA PARA O ICMS-ST. O IMPOSTO DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CORRESPONDERÁ À DIFERENÇA ENTRE O VALOR  DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS SOBRE A BASE DE CÁLCULO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E O VALOR DEVIDO PELA OPERAÇÃO PRÓPRIA DO SUBSTITUTO.

          A presente consulta, entretanto, difere da Consulta 54/2010, no que se refere ao papel desempenhado pela consulente no negócio. Enquanto na Consulta 54/2010 "os produtos são adquiridos pela consulente para serem distribuídos, gratuitamente, como `brinde' a seus clientes", na presente consulta, a consulente fornece as mercadorias (onerosamente) ao seu cliente que, por sua vez, as distribuirá como brinde.

          A resposta da Consulta 54/2010 teve como pressuposto que "inexiste operação onerosa subseqüente à entrada desses produtos no estabelecimento da consulente", entendendo esta Comissão que o ICMS devido a este Estado, por substituição tributária, corresponderia à diferença entre o valor da "aplicação da alíquota prevista para as operações internas sobre a base de cálculo da substituição tributária, sem aplicação da MVA prevista para o ICMS-ST, e o valor devido pela operação própria do substituto".

          Tal pressuposto, entretanto, não é verdadeiro no caso presente, pois a operação subsequente à entrada dos produtos no estabelecimento da consulente é, com efeito, onerosa, razão por que não se aplica o mesmo raciocínio.

            Dispõe o art. 16 do Anexo 3 do RICMS-SC que o imposto a ser recolhido por substituição tributária deve corresponder "à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações internas sobre a base de cálculo da substituição tributária e o valor devido pela operação própria do substituto".

          Por outro lado, o § 1º do mesmo artigo dispõe que "tratando-se de mercadoria destinada à integração ao ativo permanente ou ao uso ou consumo do substituído, o imposto a ser recolhido por substituição tributária corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicadas sobre a base de cálculo relativa à operação própria do substituto".

          Mas, esse não é o caso da presente consulta, pois as mercadorias não se destinam ao uso e consumo da consulente, mas ao uso ou consumo de seu cliente.

            Assim, mesmo sabendo que seu cliente pretende destinar as mercadorias em questão à serem distribuídas como brindes, a operação é simplesmente uma compra e venda ordinária, sujeita à incidência do ICMS por substituição tributária. Como se trata de mercadoria destinada à revenda e não ao uso ou consumo do estabelecimento, não é cabível dispensar a MVA. A dispensa somente teria sentido no caso de destinar-se à distribuição como brindes (uso e consumo do estabelecimento) pela própria consulente.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente que:

          a) não está desonerada do recolhimento de ICMS por substituição tributária na venda de mercadorias, seja qual for a destinação dada aos produtos pelo adquirente;

          b) o pressuposto da Consulta 54/2010 não é o mesmo da presente consulta, razão por que não se aplica a mesma solução;

          c) a destinação ao uso ou consumo do estabelecimento somente influi sobre o tratamento tributário no caso do estabelecimento ser da própria consulente;

          d) a exigência do imposto retido por substituição tributária baseia-se nos arts. 37 a 41 da Lei 10.297/96.

          A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.

            À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO 
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 08/05/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.