INFORMAÇÃO Nº 061/2018 – GILT/SUNOR

..., empresa estabelecida na Avenida ..., n° ..., sala n° ..., ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., e inscrição estadual nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido às operações de aquisição de mercadorias e/ou prestações de serviços tributadas pelo ICMS na hipótese do contribuinte adquirente ser enquadrado no Simples Nacional.

A consulente informa que presta serviço de comunicação multimídia – SCM, onde disponibiliza sinal de internet via rádio e provedor de acesso, e, é enquadrada no Simples Nacional (Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).

Informa que emite notas fiscais modelo n° 21, nos termos do Convênio ICMS n° 115/03, que tais documentos são emitidos por intermédio de chave digital e que tem sua numeração reiniciada a cada mês, conforme previsto no referido Convênio.

Na medida em que os documentos fiscais são emitidos por intermédio de chave digital, o consulente não solicitou Autorização para Impressão de Documentos Fiscais – AIDF.

Informa que na qualidade de contribuinte do ICMS enquadrado no regime estabelecido pela LC n° 123/06, recolhe o ICMS de acordo com as faixas de faturamento prevista no estatuto legal.

Finalmente, informa que ao adquirir sinal de internet de outras empresas (fornecedores), estas (fornecedores) vêm cobrando ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação fornecido (na prática, 32% de ICMS destacados na nota fiscal emitida pelo fornecedor, quando do fornecimento do serviço de comunicação, que é utilizado como insumo para a prestação de serviço efetuada pelo consulente).

Dessa forma, o consulente questiona:

(i) qual documento fiscal deve emitir quando de sua prestação de serviços de comunicação? Nota fiscal modelo n° 21 ou nota fiscal modelo n° 55;

(ii) na hipótese de ser exigida a emissão da nota fiscal modelo n° 21, seria necessário a liberação de AIDF ou bastaria o procedimento narrado (por intermédio da chave digital);

(iii) se a numeração dos documentos fiscais deve ser reiniciada a cada mês;

(iv) se o procedimento de seus fornecedores, a saber, o fornecimento do serviço de comunicação que serve de insumo para a sua atividade com a incidência de ICMS está correto ou não, na medida em que o consulente é enquadrado no regime criado pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/06), e recolhe o ICMS incidente em suas operações de acordo com o referido estatuto;

(v) se as empresas de comunicação podem ter outras atividades em seu cartão de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

Declara ainda o Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Em consulta realizada ao sistema de cadastro de contribuintes da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, verifica-se que o consulente tem como atividade principal o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE n° 4751-2/01).

O referido sistema, também indica que o consulente desempenha outras três atividades secundárias, a saber: (1) CNAE n° 6190-6/01 provedores de acesso às redes de comunicações; (2) CNAE n° 6209-1/00 suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação; e (3) CNAE n° 9511-8/00 reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos.

Finalmente, o sistema de cadastro indica que o consulente é enquadrado no regime de estimativa simplificado (artigo 157 do RICMS/2014).

Feitas essas considerações iniciais a respeito do consulente, concluímos que os questionamentos realizados pelo consulente são pertinentes apenas a uma de suas atividades secundárias, a saber, a prevista na CNAE n° 6190-6/01 provedores de acesso às redes de comunicações.

Assim, as informações fornecidas na presente consulta abordam apenas essa atividade secundária desenvolvida pelo consulente, e, como será demonstrado adiante, se limitam apenas ao quarto questionamento efetuado.

Os três primeiros questionamentos feitos pelo consulente são afetos ao cumprimento de obrigações acessórias, e, nos termos do inciso I do artigo 98 do Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 1269, de 17 de novembro de 2017, compete a esta gerência apenas a interpretação da legislação pertinente a obrigação tributária principal.

"Art. 98 A Gerência de Interpretação da Legislação Tributária tem como missão efetuar a interpretação de disposição normativa pertinente à obrigação tributária, competindo-lhe:

I - interpretar a legislação tributária e emitir parecer, em processo de consulta tributária, exclusivamente, no que se refere à obrigação tributária, principal, decorrente de tributos administrados pela Secretaria de Estado de Fazenda;

..."

Nesse mesmo sentido aponta o artigo 995 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212 de 20 de março de 2014 – RICMS (grifos acrescidos).

"Art. 995 A unidade fazendária competente para apreciação da consulta é a gerência:

I – da Superintendência de Normas da Receita Pública – SUNOR com atribuições regimentares para apreciar consultas sobre obrigação tributária principal, ressalvado o disposto nos incisos II a IV deste artigo;

II – pertinente, quando se tratar de consulta sobre obrigação tributária acessória;

...

§ 3° Será desmembrada para resposta pela unidade fazendária competente, a consulta que, simultaneamente, versar sobre objeto a ser analisado por mais de uma gerência com atribuições específicas para a matéria.

..."

De acordo com o inciso II do caput do artigo 995, combinado com o § 3° do mesmo artigo, os três primeiros questionamentos, por versarem sobre obrigação tributária acessória, devem ser desmembrados da presente informação e encaminhados para a gerência fazendária competente nos termos do Regimento Interno da SEFAZ.

Como a obrigação acessória objeto dos questionamentos efetuados é relativa a documentos fiscais, nos termos do artigo 103 Regimento Interno da SEFAZ (grifos acrescidos), a gerência competente é a Gerência de Documentos e Declarações Fiscais da Superintendência de Informações da Receita Pública – GDDF/SUIRP.

"Art. 103 A Gerência de Documentos e Declarações Fiscais tem como missão gerir o uso dos documentos fiscais e a prestação de declarações, obrigatórios pelos contribuintes, de forma a administrar o cumprimento da obrigação tributária acessória, permitindo o acompanhamento econômico-fiscal de suas atividades, competindo-lhe:

..."

Dessa forma, os três primeiros questionamentos de consulente devem ser desmembrados da presente informação e encaminhados para a GDDF/SUIRP para que a mesma responda os referidos questionamentos.

Importante também nesse momento é informar que a Secretaria de Estado de Fazenda não pode responder ao quinto e último questionamento do consulente, a saber: (v) se as empresas de comunicação podem ter outras atividades em seu cartão de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, na medida em que o referido cadastro (CNPJ) é regulado e administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Receita Federal).

Assim, resta prejudicada a análise do quinto questionamento.

Vencidas essas considerações iniciais, passemos a análise do quarto questionamento, a saber: (iv) se o procedimento de seus fornecedores, a saber, o fornecimento do serviço de comunicação que serve de insumo para a sua atividade com a incidência de ICMS está correto ou não, na medida em que o consulente é enquadrado no regime criado pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC n° 123/06).

O regime diferenciado estabelecido pelo Simples Nacional abarca apenas os optantes por tal sistema, não se aplicando às demais empresas não optantes pelo respectivo regime.

Na situação descrita pelo consulente, "fornecimento do serviço de comunicação que serve de insumo para a sua atividade" quem está praticando o fato gerador do ICMS é o seu fornecedor, e não o consulente.

Assim, a operação será tributada de acordo com o ordenamento aplicável ao fornecedor e não ao consulente.

Dessa forma, os fornecedores destacarão o ICMS devido em seus fatos geradores praticados conforme a legislação em que se enquadrem, não havendo que se falar então em irregularidade por parte dos fornecedores do consulente na pratica de tal conduta.

O regime de tributação instituído pelo Simples Nacional está fundamentado nos dispositivos constitucionais transcritos abaixo (grifos acescidos).

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

...

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

...

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes."

Dos preceitos descritos acima, é pertinente para a solução da consulta formulada o fato do regime ser opcional ao contribuinte, ou seja, nenhum contribuinte é obrigado a aderir ao regime simplificado estabelecido pela LC n° 123/06.

O regime simplificado estabelecido pela LC n° 123/06 no caput de seu artigo 23, preceitua:

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Esse dispositivo do regime simplificado em muito nos ajuda para a solução da consulta formulada.

Literalmente ele nos informa que os contribuintes optantes pelo regime não podem se apropriar de créditos de impostos (nesse caso específico o ICMS) ou contribuições abrangidos pelo regime, lembrando que o ICMS foi incluído ao regime por força do inciso VII do artigo 13 da LC n° 123/06.

"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

...

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

..."

Pois bem, diante do caput do referido artigo 23, que veda o crédito de ICMS por parte de empresas optantes pelo simples, é importante refletir sobre de onde vem os créditos relativos ao ICMS que esta Lei veda.

Os créditos relativos ao ICMS que a LC n° 123/06 veda são os decorrentes do princípio da não-cumulatividade, afeto ao ICMS e com fundamento jurídico nos dispositivos constitucionais transcritos a seguir (grifos acrescidos).

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

..."

Nesse momento faz-se necessário alguns esclarecimentos básicos acerca do instituto da não-cumulatividade, aplicável a alguns tributos, dentre eles o ICMS.

O princípio da não-cumulatividade tem como ratio evitar o efeito cascata sobre a cadeia de produção/comercialização, conforme podemos verificar em julgados do Supremo Tribunal Federal – STF, tal como o a seguir demonstrado (grifos acrescidos).

A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.

[RE 606.107, rel. min. Rosa Weber, j. 22-5-2013, P, DJE de 25-11-2013, com repercussão geral.]

O ponto importante para a solução da consulta, relativamente aos créditos de ICMS que o caput da LC n° 123/06 veda, é demonstrar que eles provem da aquisição de mercadorias ou prestações de serviços tributadas pelo ICMS quando as saídas a serem praticadas também forem tributadas pelo ICMS.

Assim, de uma forma implícita, sistematicamente, e em contraste com o sistema tributário em vigor, o caput do artigo 23 da LC n° 123/06 nos informa: (i) que os fornecedores de empresas optantes pelo regime estabelecido pelo Simples Nacional não sofrem nenhum reflexo da norma citada, ou seja, suas operações continuam regidas pelo sistema normativo atinentes à eles próprios (fornecedores / remetentes das operações), e ainda, (ii) que o imposto destacado na referida operação, não poderá ser usado como crédito pela empresa enquadrada no Simples Nacional (destinatária da operação).

Ou seja, se um optante pelo Simples Nacional adquire insumos de outra empresa, quem está praticando o fato gerador do ICMS é a referida empresa (fornecedor), dessa forma, esse fato gerador será disciplinado nos termos do regime jurídico aplicável ao fornecedor.

Nesse contexto então, um fornecedor de mercadorias ou serviços tributados pelo ICMS a um optante pelo regime do Simples Nacional continuará a ter sua operação tributada da mesma maneira que esta é quando fornece para empresas não optantes pelo regime.

Em outras palavras, o regime criado pela LC n° 123/06, nesse caso narrado, se restringe ao próprio optante do referido regime, não mudando a sistemática tributária de eventuais fornecedores.

Os argumentos acima expostos subsidiam a solução do questionamento feito pelo consulente, na medida em que fica demonstrada a conduta acertada de seus fornecedores em destacar na nota fiscal (cobrar) o ICMS devido em suas operações próprias.

O Consulente informa, no presente caso concreto, que o fornecedor destaca 32% (trinta e dois por cento) de alíquota quando da emissão das notas fiscais, entretanto, não juntou nenhuma nota fiscal para que pudesse ser analisada com maior profundidade a exatidão ou não da alíquota aplicada.

Entretanto, apenas a título ilustrativo, pela narrativa dos fatos, infere-se que: (i) estamos diante de uma prestação interna de serviço de comunicação, e (ii) a carga tributária indicada pelo consulente tem como fundamento a alínea "a" do inciso V do artigo 14 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, e o inciso IV do artigo 5° da Lei Complementar n° 144, de 22 de dezembro de 2003, que criou o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, adiante transcritos, respectivamente (grifos acrescidos).

"Art. 14 As alíquotas do imposto são:

...

V - 30% (trinta por cento):

a) ressalvado o disposto na alínea b do inciso anterior, nas demais prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

..."

"Art. 5º Constituirão receitas do Fundo:

...

IV - os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998. (Nova redação dada pela LC 482/12)

..."

Assim, resumindo os temas debatidos, em relação a hipótese levantada na consulta, a saber: contribuinte fornecendo mercadorias ou prestações de serviços (tributados pelo ICMS) para contribuinte enquadrado no Simples Nacional, que posteriormente, revende a mercadoria ou presta serviço (também tributado pelo ICMS), temos que:

(1) o fornecedor terá suas obrigações tributárias regidas pelo regime tributário em que se enquadra, cobrando o ICMS nos termos da legislação vigente;

(2) o contribuinte enquadrado no regime do Simples Nacional, não poderá se creditar de eventual crédito de ICMS (oriundo do item 1), por força do caput do artigo 23 da LC n° 123/06;

(3) quando o contribuinte enquadrado no regime do Simples Nacional praticar fato gerador relativo ao ICMS será tributado nos moldes da LC n° 123/06, das normas internas do ICMS do Estado de Mato Grosso, e de outras normas tributárias pertinentes, ou seja, deverá observar tanto as disposições da LC n° 123/06, quanto as demais normas estaduais que tratam do Simples Nacional, assim como do regime tributário estadual em que é enquadrado;

(4) como o regime estabelecido pela LC n° 123/06 é facultativo, cabe ao contribuinte verificar se ele é mais vantajoso, e se este for o caso, optar em aderir ao regime.

Na medida em que os itens 2 a 4 não são obejeto da presente informação não restam maiores considerações sobre os temas, sendo reproduzidos apenas à título informativo ao consulente.

Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 23 de maio de 2018.

Flávio Barbosa de Leiros

FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária