Da Consulta

A consulente indaga se na hipótese de operação interestadual, em que o destinatário seja detentor de regime especial que lhe atribua a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, nos termos do § 4º do art. 11 do Anexo 3 do RICMS-SC, o remetente fica dispensado de efetuar a retenção e o recolhimento do imposto, conforme Protocolo ICMS 116/2012. Toma como paradigma a resposta à Consulta nº 26/2014.

         A Gerência Regional, na sua qualidade de órgão saneador, verificou o atendimento dos requisitos de admissibilidade da consulta.

Legislação

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 11, § 4º;

Protocolo ICMS 116/2012.

Fundamentação

A substituição tributária, relativa a fatos geradores subsequentes (ou substituição "para a frente"), tem por supedâneo o § 7º do art. 150 da Constituição da República, segundo o qual a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente.

                   Por sua vez, o art. 9º da Lei Complementar 87/1996 dispõe que a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico, celebrado pelos Estados interessados.

                   Infere-se que o convênio ou protocolo não tem o condão de instituir o regime de substituição tributária - somente a lei pode fazê-lo, conforme dicção da Constituição. O convênio ou protocolo apenas reconhece efeito extraterritorial (CTN, art. 102) às leis dos Estados interessados, de modo a obrigar o contribuinte estabelecido fora dos respectivos territórios.

                   Outro aspecto diz respeito à observância da legislação federal pelos Estados-membros. Conforme art. 24. I, da Constituição da República, compete concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito tributário. O § 1º do mesmo artigo dispõe que, no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais. Esta competência, nos termos do art. 146, III, deve ser exercida mediante lei complementar.

                   Assim, a legislação tributária federal somente será de observância obrigatória pelas legislações estaduais se tratar de normas gerais e for veiculada por lei complementar. À evidência, nada impede que a legislação estadual adote como critério para a adoção de determinado tratamento tributário, o tratamento dado pela legislação tributária federal.

                   Posto isto, o Protocolo 116, de 3 de dezembro de 2012, celebrado pelos Estados de Santa Catarina e São Paulo, dispõe que, relativamente aos materiais de construção, acabamento e bricolagem, elencados em seu Anexo Único, destinados ao Estado de Santa Catarina, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

                   Contudo, o § 4º, III, do art. 11 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS-SC, dispõe que, mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderá ser atribuída a condição de substituto tributário ao contribuinte situado neste Estado, nas seguintes hipóteses:

                   1) adquirente ou encomendante, na importação por conta e ordem de terceiro;

                   2) atacadista ou distribuidor das mercadorias que relaciona, com destino a órgãos da administração pública ou a contribuintes localizados em outras unidades da Federação;

                   3) em relação às operações com mercadorias relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, do Regulamento, itens 39 a 45.

                   Nesse sentido, esta Comissão já se manifestou, na resposta à Consulta 26/2014, que nas operações que destinem mercadorias a contribuinte do imposto, estabelecido neste Estado, detentor de regime especial que lhe atribua a condição de responsável pelo recolhimento do imposto, nos termos do § 4º do art. 11 do Anexo 3 do RICMS-SC, o remetente fica dispensado de reter e recolher o imposto devido por substituição tributária.

                   Fica, portanto, afastada, nessa hipótese, a aplicação do Protocolo ICMS 116/2012.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente:

                   a) o remetente, estabelecido em outro Estado, fica dispensado de reter e recolher o ICMS devido por substituição tributária, quando a mercadoria for destinada a contribuinte deste Estado, detentor de regime especial que lhe atribua a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, nos termos do § 4º do art. 11 do Anexo 3 do RICMS-SC;

                   b) nessa hipótese, não se aplica o disposto no Protocolo ICMS 116/2012.

            À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO 
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 08/05/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.