Senhor Secretário Adjunto:

A empresa acima indicada, inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no CCE sob o nº ....., estabelecida na ......, Cuiabá-MT, requer restituição de valor recolhido a título de ICMS Garantido Normal lançado sobre a Nota Fiscal nº ...., através do DAR nº ....., com vencimento para 10.05.02, que alega indevido, por referir-se a brinde.

Como prova oferece à apreciação cópias dos seguintes documentos:

1. DAR – Mod. 1 – AUT nº ...., referente ao recolhimento do ICMS GARANTIDO Normal, do período de 04/2002, no valor total de R$ 1.644,87, relativo a diversas Notas Fiscais, inclusive a de nº 74871 (fl. 04):

2. a Nota Fiscal nº ......, de 19.06.01, emitida por ...., no valor total de R$ 76,44, referente à aquisição de 03 furadeiras (fl. 03).

A Superintendência Adjunta de Informações Tributárias confirmou o efetivo ingresso dos valores constantes no DAR acima indicado, nos cofres estaduais, com a juntada do extrato de arrecadação (fl. 07).

É o relatório.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, em seu Livro I, Parte Geral, Título VI, Capítulo XIII, cuida do tratamento tributário conferido às operações relativas à distribuição de brindes, dispondo:"Art. 393 Considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final.

"Art. 394 O contribuinte, que adquirir brindes para distribuição direta a consumidor ou usuário final, deverá;

I – lançar a Nota Fiscal emitida pelo fornecedor no Registro de Entradas, com direito ao crédito do imposto destacado no documento fiscal;

II – emitir, no ato da entrada da mercadoria no estabelecimento, Nota Fiscal com lançamento do imposto, incluindo-se no valor da mercadoria adquirida a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados eventualmente pago pelo fornecedor, devendo constar, no local destinado à indicação do destinatário, a seguinte expressão: "Emitida nos termos do Art. 394 do Regulamento do ICMS";

III – lançar a Nota Fiscal referido no inciso anterior no Registro de Saídas, na forma prevista neste Regulamento.

§ 1º Fica dispensada a emissão da Nota Fiscal na entrega ao consumidor ou usuário final.

(...)."
Por outro lado, o art. 435-L do Regulamento do ICMS, trata do lançamento do imposto na modalidade de ICMS GARANTIDO, e estabelece:"Art. 435-L O ICMS Garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado:

I – de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, destinadas ao comércio atacadista e varejista;

II – de mercadorias e bens, e o respectivo serviço de transporte, provenientes de outras unidades da federação, destinados ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte, excluído o industrial.

(...)."

Em análise aos dispositivos transcritos verifica-se que os artigos 393 e 394 estabelecem os procedimentos a serem realizados quando da aquisição de mercadorias destinadas à distribuição como brinde.

Reclama, o contribuinte, que houve o lançamento do ICMS garantido sobre a Nota Fiscal nº ...., que consta como natureza da operação "transferência de brindes", relativo a transferência de 03 (três) furadeiras Bosch.

Do enunciado do artigo 435-L, inciso I, transcrito, extrai-se que é efetuado o lançamento do ICMS Garantido quando da entrada de mercadorias destinadas às empresas cujo ramo de atividade é o comércio atacadista e/ou varejista.

Por outro lado, a Portaria nº 44/97, de 02/06/97, (DOE de 04/06/97) enumera as operações que não estão sujeitas ao lançamento do ICMS Garantido e, dentre elas não se encontra arrolada a entrada de mercadoria destinada a brinde.

No presente feito, o contribuinte não comprovou ter realizado os procedimentos previstos nos artigos 393 e 394 do Regulamento do ICMS e, mesmo que tenha sido emitido o documento fiscal na forma estabelecida, escriturado no livro fiscal próprio e recolhido o imposto, é da essência do ICMS Garantido o seu lançamento como crédito no mês do efetivo pagamento, tornando-se nulo o desembolso.

Assim sendo, não há que se falar em restituição do imposto pago na modalidade de ICMS Garantido, uma vez que a legislação permite o seu lançamento como crédito para compensação com o débito gerado pela emissão da Nota Fiscal exigida pelos mencionados dispositivos.

Note-se que, o lançamento do ICMS Garantido por parte do fisco não exime o contribuinte de proceder a emissão da Nota Fiscal de saída na forma preconizada nos artigos 393 e 394 do Regulamento do ICMS, pelas razões já aduzidas.

Diante do exposto, resta propor o indeferimento do requerido.

Por fim, é de se alertar o contribuinte que se não tenha procedido na forma descrita na legislação, deverá regularizar no prazo de 15 (quinze) dias contados da ciência da presente, efetuando o recolhimento de eventuais diferenças, ainda com o benefício da espontaneidade, com os acréscimos legais incidentes (correção monetária, multa e juros de mora), calculados desde a data do vencimento.

Em sendo aprovada a presente, sugere-se a remessa de cópia à Superintendência Adjunta de Fiscalização para conhecimento e acompanhamento.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, em 10 de abril de 2003.

Marilsa Martins Pereira

FTE – 167.330.012

De acordo:

Dulcinéia Souza Magalhães

Superintendente Adjunta de Tributação