RELATÓRIO.

A empresa acima qualificada, em sua Petição Consulta (32659086), informa que teve o seu enquadramento aprovado no antigo Programa RIOLOG, instituído pela Lei n.º 4.173/2003 c/c Decreto n.º 36.453/2004, consoante artigo 1º do Decreto n.º  42.978/2011.

Com o advento da Lei n.º 9.025/2020, a consulente planeja fazer a transição para o novo regime para o setor atacadista. Porém, observou que o artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, estabelece que as empresas para fazerem jus ao regime tributário devem assegurar o recolhimento mensal mínimo equivalente à média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria, adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação, nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime.

Para realizar a mudança de regime, a consulente almeja ter certeza de que o Estado do Rio de Janeiro está concedendo tratamento tributário equivalente ao da Lei n.º 10.568/2016 do Estado do Espírito Santo.

Para isso, informa que no ano de 2020 teve um aumento no seu recolhimento mensal mínimo de 45,72%, em relação ao mesmo período do ano de 2019, em decorrência da pandemia ocasionada pelo Covid-19.

Esclarece que esse aumento da média aritmética nos anos de 2020/2021 se deu em razão da venda dos produtos relacionados ao Covid-19, como por exemplo, termômetros sem contato, oxímetros, máscaras e luvas descartáveis.

Argumenta que se for considerada a carga tributária de 1,10%, para fins de manter o mesmo nível de faturamento obtido em 2020 no ano de 2021, a empresa teria que ter um faturamento superior a 4,60 vezes ao do ano de 2020, conforme quadro demonstrativo inserido na referida petição, o qual peço que se reporte, o que seria impossível com o retorno à normalidade.

Assim, entende a consulente que o mencionado artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, deve ser interpretado de forma equivalente ao artigo 16 da Lei n.º 10.568/2016[1] do Estado do Espírito Santo, haja vista que a Lei n.º 9.025/2020 dispõe sobre instituição de um regime diferenciado de tributação para o setor atacadista, com base no § 8º do artigo 3º da Lei Complementar n.º 160/2017, ou seja, adesão a regime previamente existente.

Ressalta que o citado regime capixaba determina que a cada período de apuração, o contribuinte deverá estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um inteiro e dez centésimos por cento.

Em outras palavras, a média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime, que trata o artigo 7º do inciso I da Lei n.º 9.025/2020, seria com base no valor cheio, sem aplicação do benefício fiscal, conforme os valores apresentado em novo quadro demonstrativo, o qual novamente peço que se reporte.

Destaca a consulente que a própria Lei n.º 9.025/2020, no § 4º do artigo 7º, possibilita, em situações excepcionais, como a exposta em sua petição, que a meta de recolhimento poderá ser flexibilizada.

Isso posto, e haja vista a renovação do estado de calamidade pública em virtude da situação de emergência decorrente do Covid-19, reconhecido por meio da Lei Estadual n.º 8.794/2020, que ratifica a situação atípica que influenciou o volume de saídas da empresa, conforme embasado nesta peça, a consulente entende que a base para média de recolhimento poderia ser movida para considerar o exercício de 2019, que foi o último ano de normalidade antes do período de dificuldades imposto pela pandemia, devendo ser considerado pelo setor técnico responsável para estabelecer as bases de recolhimento, conforme previsão legal do § 4º do artigo 7º retromencionado.

Quanto ao requisito estabelecido no inciso II do artigo 8º da Lei n.º 9.025/2020, relativo à quantidade mínima de clientes distintos e não interdependentes do beneficiário, a consulente informa que vendeu durante os meses de setembro, outubro e novembro de 2021 para 920 clientes domiciliados no Estado do Rio de Janeiro, sendo 785 contribuintes de ICMS e 135 não contribuintes de ICMS.

Entretanto, para ter a certeza de que o seu cálculo está certo, solicita que seja esclarecida a seguinte situação:

- Uma rede de farmácias possui um grande centro de distribuição (CD), com CNPJ e inscrição estadual, para reduzir os seus custos e otimizar os ganhos operacionais para abastecer sua rede de 120 estabelecimentos (filiais), com CNPJ e inscrição estaduais cada um deles, todos dentro do Estado do Rio de Janeiro.

- A Consulente entende que a venda para essa rede de farmácia, através de uma única NF de venda para o CD, não deve ser tratada como venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos. Da mesma forma, se emitir uma NF de venda para cada um dos 120 estabelecimentos com a entrega no CD.

Entende ainda que por se tratar de motivos alheios a sua vontade, se a quantidade de clientes for reduzida a patamar inferior a 600 clientes por trimestre, tal fato não ensejará a perda do direito ao regime especial.

Conclui assim que:

(i) A média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime, que trata o artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, será com base no valor cheio, sem aplicação do benefício fiscal. Assim como, considerando a situação excepcional de calamidade pública, entende que a média deve ser ajustada para considerar o último exercício com normalidade mercadológica para atuação operacional.

(ii) A venda para uma rede de farmácia, possuidora de um CD para reduzir os seus custos e otimizar os ganhos operacionais, para abastecer sua rede de 120 estabelecimentos (filiais) com CNPJ e inscrição estaduais cada um deles, através de uma única NF de venda não deve ser tratada como venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos.

ISTO POSTO, CONSULTA:

1) Considerando o crescimento dos recolhimentos dos impostos obtido no ano de 2020, em razão da pandemia decorrente do Covid-19, a consulente poderia descartar esse período para assegurar o recolhimento mínimo mensal previsto no artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, utilizando, ao invés disso, o ano de 2019?

2) O recolhimento mensal mínimo a ser mantido de acordo com a média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime, na forma do artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, será calculado nos períodos futuros com base no débito cheio das notas fiscais, ou seja, sem aplicação do crédito presumido?

3) A venda para uma rede de farmácia, possuidora de um CD para reduzir os seus custos e otimizar os ganhos operacionais, para abastecer sua rede de 120 estabelecimentos (filiais) com CNPJ e inscrição estaduais cada um deles, através de uma única NF de venda não deve ser tratada como a venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos?

4) A venda direta para os 120 estabelecimentos (filiais) de uma eventual rede de farmácia, não configura a venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos, haja vista o princípio dos estabelecimentos?

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da consulente, que estão nos arquivos Ato Constitutivo Contrato Social (32659090), Cadastro de Pessoa Física - CPF CNH (32659091), Procuração Mandato (32659092) e Anexo Procuração (67846726). Os documentos que comprovam o pagamento da TSE estão nos arquivos Documento DARJ (32659087) e Comprovante (32659089). O processo foi formalizado no SEFAZ/DIVAC e encaminhado à AFE - 06, de fiscalização da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo 76656848 que: “..., nos termos dos incisos I e II, do art. 3°, da Resolução n° 109/76, foi consultado o Sistema PLAFIS, no qual constatou-se que a consulente não se encontrava sob ação fiscal na data da protocolização da presente consulta. De acordo com pesquisa realizada junto ao AIC, podem existir débitos pendentes de julgamento relacionados à matéria sob consulta, relativos ao Auto de Infração 03.408438-4 que se encontra na AUDFE07”.

No tocante ao referido Auto de Infração 03.408438-4, consultando o AIC, índex (77417837), constata-se que o mesmo foi lavrado em 21/08/2014, portanto, anterior à edição da Lei n.º 9.025/2020 objeto da consulta; logo, a consulta está em condições de seguir o seu curso.

[1] “Art. 16 - O estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, deverá, a cada período de apuração, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um inteiro e dez centésimos por cento”.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

As regras para enquadramento em incentivos fiscais condicionados e incentivos financeiro-fiscais condicionados são as estabelecidas na Lei n.º 8.445/2019, Decreto n.º 47.201/2020 e Resolução SEFAZ n.º 392/2022.

O inciso IX do parágrafo único do artigo 1º e o § 4º do artigo 10 do Decreto n.º 47.201/2020, que trata do enquadramento e desenquadramento de incentivos fiscais condicionados e incentivos financeiro-fiscais condicionados, dispõem que:

“Art. 1º - A concessão, a ampliação e a renovação de incentivos fiscais condicionados e de incentivos financeiro-fiscais condicionados, relativos ao ICMS, deverão ser acompanhadas de metas fiscais orçamentárias anuais de desempenho, nos termos definidos neste Decreto.

Parágrafo Único - Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se:

[...]

IX - condições: contrapartidas onerosas exigidas das empresas beneficiárias de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais;

[...]

Art. 10 - Os pedidos de enquadramento em incentivos fiscais condicionados e em incentivos financeiro-fiscais condicionados, bem como os pedidos de renovação dos incentivos, deverão ser apresentados à CODIN ou à AGERIO, conforme o caso, por meio do preenchimento de Carta Consulta e após verificação dos requisitos formais, encaminhados através do sistema SEI, simultaneamente, à Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Energia e Relações Internacionais - SEDEERI e à Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ, competindo a esta última a verificação do cumprimento dos requisitos cadastrais e fiscais, inclusive de dívida ativa.

[...]

§ 4º - Ao receber os pedidos de enquadramento em incentivos fiscais condicionados e em incentivos financeiro-fiscais condicionados, o órgão pertencente à estrutura da SEFAZ, definido por meio de ato normativo próprio do Secretário de Estado de Fazenda, deverá verificar o cumprimento dos requisitos cadastrais e fiscais, inclusive de dívida ativa, e elaborar relatório para subsidiar a decisão da CPPDE, quanto ao deferimento ou não, no prazo comum de 20 (vinte) dias úteis”.

E o artigo 7º da Resolução SEFAZ n.º 392/2022, que regulamenta o referido decreto, assim dispõe:

“Art. 7º - As condições, definidas pelo inciso IX do parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 47.201/2020 como contrapartidas onerosas exigidas das empresas beneficiárias de incentivos fiscais e financeiro-fiscais, estabelecidas em termo individual de concessão de regime diferenciado de tributação poderão ser alteradas ou suspensas, excepcionalmente, em caso de recessão econômica, estado de calamidade pública oficialmente reconhecido, motivo de força maior ou caso fortuito que impossibilite o cumprimento das condições originais, nos termos do § 2º do artigo 2º, da Lei nº 8.445, de 03 de julho de 2019, alterada pela Lei nº 9.304, de 11 de junho de 2021.

§ 1º - No caso previsto no caput, caberá ao contribuinte requerer, de forma fundamentada à Secretaria de Estado de Fazenda, à CODIN ou à AGERIO, conforme o caso, a alteração ou suspensão das condições estabelecidas em termo individual,  xplicitando as razões que impossibilitaram o cumprimento das condições originalmente celebradas.

I - no caso de pedido de alteração ou suspensão das condições estabelecidas em termo individual relativo as contrapartidas onerosas de natureza tributária exigidas de empresa beneficiária de incentivo fiscal condicionado, o contribuinte deverá apresentar o requerimento de que trata o §1º à Secretaria de Estado de Fazenda.

II - no caso de pedido de alteração ou suspensão das condições estabelecidas em termo individual relativo as contrapartidas onerosas de natureza não tributária exigidas de empresa beneficiária de incentivo fiscal condicionado, o contribuinte deverá apresentar o requerimento de que trata o §1º à CODIN.

IV - nos casos previstos nos incisos I, II e III, a CODIN, a AGERIO e a SEFAZ deverão dar ciência do pedido de alteração ou suspensão das condições estabelecidas em termo individual à Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Energia e Relações Internacionais - SEDEERI, via Sistema Eletrônico de Informações - SEI.

§ 2º - Após o requerimento apresentado pelo contribuinte, conforme previsto no § 1º, compete a CODIN elaborar parecer conclusivo sobre o pedido de alteração ou suspensão das condições, definidas pelo Decreto nº 47.201/2020 como contrapartidas onerosas, assumidas pela empresa beneficiária de incentivo fiscal condicionado; e compete à AGERIO elaborar parecer conclusivo sobre o pedido de alteração ou suspensão das condições, definidas pelo Decreto nº 47.201/2020 como contrapartidas onerosas, assumidas pela empresa beneficiária de incentivo financeiro-fiscal condicionado, conforme suas respectivas atribuições.

§ 3º - No caso de requerimento para alteração ou suspensão das condições não tributárias, após a elaboração dos relatórios de que trata o §2º, os autos deverão ser encaminhados para manifestação da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 4º - O parecer conclusivo da Subsecretaria de Estado de Receita deverá opinar estritamente sobre:

I - o cumprimento dos requisitos de natureza tributária, cadastral e fiscal, definidos como exigências de natureza objetiva necessária ao enquadramento ou manutenção de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais,

II - o cumprimento das condições de natureza tributária, definidas como contrapartidas onerosas de natureza tributária exigidas das empresas beneficiárias de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais; e

III - se o pedido de alteração ou suspensão das condições originais apresentou, expressamente, fundamento na hipótese de recessão econômica, estado de calamidade pública oficialmente reconhecido, motivo de força maior ou caso fortuito.

§ 5º - Após parecer conclusivo da Subsecretaria de Estado de Receita, o Secretário de Estado de Fazenda enviará o pedido de alteração ou suspensão das condições estabelecidas em termo individual junto com os pareceres elaborados pela Subsecretaria de Estado de Receita, pela CODIN e pela AGERIO ao Chefe do Poder Executivo, que solicitará manifestação da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.

§ 6º - Após o recebimento de resposta ao ofício encaminhado à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Fazenda proferirá decisão acerca do pedido previsto no §1º.

§ 7º - No âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, cabe ao Secretário de Estado de Fazenda proferir a decisão de que trata o §6º desse artigo.

§ 8º - A partir da data de suspensão ou alteração das condições de que trata este artigo, a empresa beneficiada deverá se comprometer a manter o número de funcionários, pelo prazo de 12 meses, ressalvados os casos de demissão por justa causa, conforme disposto no § 3º do artigo 2º da Lei nº 8.445/2019.

§ 9º - Da decisão que indeferir o pedido de alteração ou suspensão de que trata o § 7º, caberá pedido de recurso, no prazo de 30 (trinta) dias, para a Comissão Permanente de Políticas para o Desenvolvimento do Estado do Rio de Janeiro (CPPDE)”.

Finalmente, o artigo 2º da Resolução SEFAZ n.º 414/2022 dispõe que “as análises necessárias e decisões previstas na Legislação para a promoção dos enquadramentos ou adesões, e aos desenquadramentos ou nulidades, em benefícios fiscais tributários de ICMS, a cargo da Subsecretaria de Estado de Receita, serão realizadas pela Superintendência de Benefícios Fiscais Tributários de ICMS, ficando revogados os dispositivos em contrário presentes na Legislação emanada no âmbito desta Secretaria de Estado de Fazenda”.

RESPOSTA.

Pergunta (1): Considerando o crescimento dos recolhimentos dos impostos obtido no ano de 2020, em razão da pandemia decorrente da Covid-19, a consulente poderia descartar esse período para assegurar o recolhimento mínimo mensal previsto no artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, utilizando, ao invés disso, o ano de 2019?

Pergunta (2): O recolhimento mensal mínimo a ser mantido de acordo com a média aritmética de recolhimento de ICMS da operação própria adicionado do ICMS-ST e do ICMS importação nos últimos 12 meses anteriores à adesão ao regime, na forma do artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 9.025/2020, será calculado nos períodos futuros com base no débito cheio das notas fiscais, ou seja, sem aplicação do crédito presumido?

Pergunta (3): A venda para uma rede de farmácia, possuidora de um CD para reduzir os seus custos e otimizar os ganhos operacionais, para abastecer sua rede de 120 estabelecimentos (filiais) com CNPJ e inscrição estaduais cada um deles, através de uma única NF de venda não deve ser tratada como a venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos?

Pergunta (4) A venda direta para os 120 estabelecimentos (filiais) de uma eventual rede de farmácia, não configura a venda para um único estabelecimento, mas sim para 120 estabelecimentos, haja vista o princípio dos estabelecimentos?

Respostas (1) a (4): De acordo com a legislação aplicável que disciplina o enquadramento em benefícios fiscais condicionados, as excepcionalidades que poderão dar ensejo à alteração das contrapartidas onerosas, bem como a flexibilização para o cumprimento dos demais requisitos de natureza tributária, cadastral e fiscal, em caso de recessão econômica, estado de calamidade pública oficialmente reconhecido, motivo de força maior ou caso fortuito que impossibilite o cumprimento das condições originais, devem ser submetidas à Superintendência de Benefícios Fiscais Tributários de ICMS, órgão da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante requerimento do contribuinte no próprio processo administrativo encaminhado através do Sistema
Eletrônico de Informações (SEIRJ) em que se apresenta Carta Consulta à Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro – CODIN com a solicitação do enquadramento no benefício.

É o entendimento deste relator, à consideração de V.S.ª, ressaltando o disposto no § 2º do artigo 37 da Resolução SEFAZ n.º 414/22.

Após decisão final fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária (index nº 77998001) do órgão técnico desta Coordenadoria, cujo teor manifestamos concordância.

Considerando a possível repercussão geral da resposta desta consulta, sugerimos a avaliação quanto à pertinência do encaminhamento dos autos à Subsecretaria de Estado de Receita para adoção das providências consideradas cabíveis, tendo em vista o disposto no §2º[1] do artigo 37 do Capítulo II do Anexo À resolução nº 414/2022.

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2.473/1979.

[1] Art. 37 - Compete à Superintendência de Tributação:

[...]

§ 2º - As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154 - Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.