RELATÓRIO.

A empresa, em sua Petição Consulta Tributária (19223044), após informar que tem por atividade, dentre outras, a fabricação de embalagens plásticas, expõe o que segue.

Antes da produção em larga escala das embalagens plásticas para seus clientes, a consulente:

(i) produz, conforme especificações técnicas determinadas, um molde a ser utilizada pela própria consulente para fabricação das embalagens para o cliente, ou; (ii) adquire esse molde (também elaborado conforme orientações e especificações do cliente) de empresa do mesmo grupo econômico localizado no Estado de São Paulo, revendendo posteriormente a seus clientes no Estado do Rio de Janeiro em operação interna.

Esse molde, embora utilizado pela consulente na produção das embalagens a serem fornecidas ao cliente, é de propriedade do próprio, devendo a ele ser devolvido quando do fim do ciclo de utilização, o que, de forma geral, ocorre com a sua deterioração após vários anos de uso, ou quando o cliente altera sua forma ou retira o produto a ser embalado da sua linha de produção.

Dessa forma, a consulente fabrica para seu cliente o molde das embalagens que a mesma utilizará como matriz para produção em escala, durante vários anos, de embalagens a serem fornecidas a esse mesmo cliente.

Esclarece que, embora esse molde seja de propriedade do cliente, na medida em que em ambas as hipóteses (venda de fabricação própria ou revenda), o molde será utilizado pela própria consulente na produção das embalagens a serem por ele fornecidas. Assim, entende a consulente que, do ponto de vista operacional, não há razão para que esse molde transite fisicamente pelo estabelecimento do cliente.

Desse modo, considera que, embora haja a circulação jurídica do molde da embalagem plástica para seu cliente, a circulação física é absolutamente desnecessária, pelo que, atualmente, o deslocamento físico dos moldes das embalagens plásticas do seu estabelecimento para os seus clientes tem sido realizado exclusivamente para fins fiscais, correspondendo assim à remessa acompanhada do respectivo documento fiscal de venda, com o imediato retorno, por meio de emissão de documento fiscal referente à operação de comodato.

Dessa maneira, a consulente e seu cliente incidem em alto custo de frete e seguro para envio e retorno das matrizes plásticas com o único objetivo de cumprimento da legislação fiscal, estando assim sujeito a ocorrência de sinistro durante esse transporte, o que torna a operação ainda mais custosa.

Assim sendo, entende a consulente que a legislação fluminense coteja a possibilidade de que a venda dos moldes das embalagens plásticas ocorra sem a necessidade da remessa e retorno físico das mercadorias, em absoluta aderência às regras fiscais.

Isto posto, tendo em vista o artigo 44 do Convênio SNº, de 15/12/70; a alínea “a”, inciso III, artigo 2º, do Anexo I, do Livro VI do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00; a consulente vislumbra a permissão para que o contribuinte emita nota fiscal, sem trânsito físico, para transmissão de propriedade, quando essa não transitar pelo estabelecimento transmitente.

Contudo, ressalta que, na situação em apreço, haverá a transmissão de propriedade dos moldes de embalagem plástica, porém, sem trânsito físico, pelo estabelecimento adquirente.

Aponta que, tal situação, embora não regulamentada pela legislação do ICMS, está prevista nos artigos 36, inciso XI, e 407, inciso I, do Regulamento do IPI (RIPI/10), aprovado pelo Decreto n.º 7.212/10:

“Art. 36. Considera-se ocorrido o fato gerador:

[...]

XI - no momento da sua venda, quanto aos produtos objeto de operação de venda que forem consumidos ou utilizados dentro do estabelecimento industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º e art. 5º, inciso I, alínea “e”, Decreto-Lei nº 1.133, de 1970, art. 1º , e Lei nº 9.532, de 1997, art. 38 );

................................................

Art. 407. A nota fiscal, modelos 1 ou 1-A, será emitida:

[...]

XIII - nos demais casos em que houver destaque do imposto e para os quais não esteja prevista a emissão de outro documento;”.

Diante disso, a consulente tem dúvidas quanto à possibilidade de poder adotar o procedimento previsto na legislação federal citada, expondo que:

- Na primeira etapa da operação praticada pela consulente ocorre uma hipótese de incidência do ICMS, ou seja, a transmissão da propriedade da consulente para seu cliente, ainda que sua tradição não seja necessária;

- A segunda etapa da operação, que consiste na remessa em comodato, pelo cliente, dos moldes de embalagens plásticas para consulente não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não há circulação jurídica dos bens objeto desse contrato, conforme previsto no inciso XVII do artigo 47 do Livro I do RICMS/00.

Nesse contexto, considerando que a operação de venda e comodato das mercadorias são feitas entre as mesmas partes – ou seja, a tradição física das mercadorias é absolutamente desnecessária durante sua utilização, entende a consulente que poderá, com fundamento nos referidos dispositivos (alínea “a”, inciso III, artigo 2º, do Anexo I, do Livro VI do RICMS/00; artigos 36, inciso XI, e 407, inciso I, do RIPI/10), adotar os seguintes procedimentos:

(i) A consulente emite documento fiscal de venda com CFOP “5.101 - venda de produção do estabelecimento”, ou CFOP “5.102 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”, com destaque do ICMS, com observação nas “Informações Complementares” de que o bem será mantido na posse da emitente;

(ii) O cliente da consulente registra a nota fiscal acima mencionada em seu livro Registro de Entradas, objetivando também promover o registro contábil do seu ativo;

(iii) Em seguida ao registro mencionado acima, o cliente da consulente emite documento fiscal com CFOP “5.908 - Remessa de bem por conta de contrato de comodato”, visando promover o registro de que o ativo se encontra em poder de terceiros;
(iv) A consulente registra a nota fiscal acima mencionada em seus livros fiscais, objetivando também promover o registro contábil do ativo de terceiros que se encontra em seu poder.

Finalmente, informa que uma empresa pertencente ao mesmo grupo econômico e com a mesma atividade econômica, porém, situada no Estado de São Paulo, efetuou consulta tributária à SEFAZ/SP (Consulta Tributária n.º 22.179/2020, de 11/01/2021), bastante similar à presente, obtendo resposta positiva quanto ao seu entendimento, ou seja, de que o trânsito físico dos moldes é prescindível.

Ante o exposto, Consulta:

1) Com fundamento no alínea “a”, inciso III, artigo 2º, do Anexo I, do Livro VI do RICMS/00, e artigos 36, inciso XI, e 407, inciso I, do RIPI/10, está correto o entendimento da consulente de que não há necessidade de circulação física dos moldes por ela fabricados ou revendidos, para a caracterização de venda e comodato, em que vendedor/comodatário e adquirente/comodante são os mesmos estabelecimentos?

2) Caso a pergunta acima seja afirmativa, está correto o seguinte procedimento da consulente:

• .Emissão pela consulente documento fiscal de venda com CFOP “5.101 - venda de produção do estabelecimento”, ou CFOP “5.102 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”, com destaque do ICMS, com observação nas “Informações Complementares” de que o bem será mantido na posse da emitente;

• Registro pelo cliente da consulente da nota fiscal acima mencionada em seu livro Registro de Entradas, objetivando também promover o registro contábil do seu ativo que se encontra em poder de terceiros;

• Emissão pelo cliente da consulente, logo em seguida ao registro citado acima, de documento fiscal com CFOP “5.908 - Remessa de bem por conta de contrato de comodato”;

• Registro pela consulente da nota fiscal acima mencionada em seus livros fiscais, objetivando também promover o registro contábil do ativo de terceiro que se encontra em seu poder.

3) Na hipótese de o entendimento da consulente acima restar incorreto, quais procedimentos a consulente deveria seguir a fim de amparar a venda e o comodato das matrizes de embalagens plásticas, sem ter que efetuar o trânsito físico de remessa e retorno desses bens?

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam o pagamento da TSE, que está no arquivo Comprovante Pagamento Taxa Consulta (19223046). O processo foi formalizado no SEFAZ/DIVAC01 e encaminhado à AFE - 06, de jurisdição da consulente, que informou, no Despacho de Encaminhamento de Processo SEFAZ/CHEFE.06 19322889 que:

“nos termos dos incisos I e II, do art. 3°, da Resolução n° 109/76, foi consultado o Sistema PLAFIS, no qual constatou-se que a consulente não se encontrava sob ação fiscal na data da protocolização da presente consulta. Outrossim que, de acordo com pesquisa realizada junto ao AIC, não existem débitos pendentes de julgamento relacionados à matéria sob consulta”.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

No caso apresentado verifica-se, primeiramente, uma compra e venda, ocorrendo o fato gerador do ICMS, na forma do inciso XIV do artigo 3º da Lei n.º 2.657/96, com a transmissão de propriedade de mercadoria, produzida pela própria empresa consulente ou revendida, sob encomenda, sem que a mesma transite pelo estabelecimento do cliente (estabelecimento transmitente), seguida e conjugada com operação de comodato, que é amparada com não incidência do ICMS, desde que comprovada essa natureza de operação.

RESPOSTA.

1 e 2) O entendimento da consulente, por tudo que expôs e com base nos dispositivos regulamentares apontados (alínea “a”, inciso III, artigo 2º, do Anexo I do Livro VI e inciso XVII do Livro I, ambos do RICMS/00) estão todos corretos, cabendo apenas ressaltar que a regularidade de toda a operação estará sujeita a posterior verificação por parte do órgão fiscalizador.

3) Prejudicada.

Condicionar a ciência a esta consulta à apresentação da habilitação do signatário da referida petição para postular em nome da empresa.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.