A Consulente, tendo como principal atividade a industrialização da cana-de-açúcar para produção de álcool e açúcar, incluindo  todas as demais atividades  provenientes  ou que tenham correlação  com tal industrialização, firmou contrato de fornecimento do produto     “Açúcares Redutores Totais” – ART (extraído do processamento da cana-de-açúcar) com a empresa Biotecnologia do Paraná S/A, que se     encontra instalada no parque industrial da Consulente, dedicando-se à produção e comercialização de derivados de levedura, para o que se faz necessária a aquisição de ART.

Consta do contrato, como objeto acessório, a disponibilização, por parte da Consulente, de energia elétrica de produção própria e vapor,     na medida de sua disponibilidade e a necessidade da adquirente, proporcionalmente às aquisições de ART, já  incluso no preço fixado pelo fornecimento desse produto.

Informa que também firmou contrato de fornecimento  de matéria-prima  e insumos com a empresa ALLTECH DO BRASIL AGROINDUSTRIAL LTDA, igualmente com unidade fabril dentro da     área de industrialização da Consulente, para o fornecimento de matéria seca contida em creme de levedura, que se trata de resíduo do processamento de cana-de-açúcar, fornecendo, igualmente, energia elétrica e vapor, diretamente, cujo preço foi incluso no preço cobrado pela matéria-prima.

Aduz que em determinado  período a ALLTECH deixou de adquirir o creme de levedura, mas que continuou a transferir energia elétrica e vapor, deixando de faturar o preço pactuado, tendo em vista o carácter experimental na produção de energia.

Explica acerca da produção  da energia elétrica  e vapor, informando  que se produz de forma simultânea e seqüenciada ao processo produtivo do açúcar e álcool, a partir da mesma matéria-prima, qual seja, a cana-de-açúcar, e que ao queimar o seu bagaço produz-se o vapor para mover as turbinas que geram energia elétrica, tratando-se de tecnologia totalmente limpa e de forma renovável, exaltando os benefícios pela preservação ambiental.

Ressalta, ainda, da impossibilidade de armazenamento do vapor e da energia elétrica gerados em excesso, sendo a única forma de aproveitamento a transferência para terceiros.

Informa, ainda, que quando da emissão da nota fiscal pela Consulente, discriminou-se apenas a venda dos produtos ART, com destaque do ICMS, e o creme de levedura, com diferimento, sendo agregado ao preço destes produtos o valor cobrado pela transferência  de energia elétrica e vapor, conforme contrato.

Diz carecer esclarecimentos  quanto às questões fiscais incidentes nas operações com     energia elétrica e vapor, sendo que, até agora, aplicou o diferimento previsto no art. 87, item 26.1 do RICMS/01, por se tratar de  transferência de energia da usina geradora para o estabelecimento consumidor.

Isto posto, faz as seguintes indagações:

1 – A operação de transferência de energia elétrica e vapor da empresa Consulente para a sua coligada Biotecnologia do Paraná S/A é abrangida pelo diferimento do ICMS?

2 - A operação de transferência de energia elétrica e vapor da empresa Consulente para a empresa
ALLTECH  é abrangida pelo diferimento do ICMS?

3 – Se negativa a  resposta, qual a tributação aplicável?

4 – Considerando que o preço pactuado da energia elétrica e vapor para as empresas mencionadas encontra-se incluso nos preços cobrados pelo fornecimento de matéria-prima e insumos e, portanto, não sendo discriminado em nota fiscal a transferência de energia elétrica e vapor, quais são as providências que a Consulente precisa adotar para regularizar sua situação fiscal e documental?

5 – Considerando que no preço faturado está incluso o preço da energia elétrica e vapor,     de que forma poderá ser deduzido do débito este valor já recolhido?

RESPOSTA

Inicialmente,  destaque-se  que  a consulente  é autoprodutora  de  energia  elétrica  devidamente autorizada pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, conforme Resolução Autorizativa 1.198, de 15/01/2008, para produção de energia elétrica para consumo próprio e comercialização  do excedente, nos termos da Lei n. 9.427/1996 e Decreto n. 2.003/1996, verbis:

Lei n. 9.427/1996

Art. 26. Cabe ao Poder Concedente, diretamente ou mediante delegação da ANEEL, autorizar:

IV – a comercialização, eventual e temporária, pelos autoprodutores, de seus excedentes de energia elétrica.

Decreto n. 2.003/1996

Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

II – Autoprodutor de Energia Elétrica, a pessoa física ou jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização para produzir energia elétrica destinada ao seu uso exclusivo.

A consulente pretende aplicar o diferimento nas operações retratadas, com base no art. 95, item 27
e subitem 27.1 do atual Regulamento – RICMS/08, verbis:

Art. 95. Sem prejuízo das disposições específicas previstas neste Regulamento, são abrangidas pelo diferimento as seguintes mercadorias:
....

27. energia elétrica:

27.1. na transferência da usina geradora para o estabelecimento consumidor;

27.2. destinada às cooperativas rurais redistribuidoras desta mercadoria;

27.3. no fornecimento da usina geradora para estabelecimentos redistribuidores;

27.4. destinada a consumo no setor agropecuário, conforme o inciso VIII do art. 101;

Todavia, não se aplica ao caso o item 27.1 antes transcrito, por não se tratar de transferência     e sim de venda de energia elétrica e vapor. A transferência a que se refere este dispositivo legal tem pertinência às classificáveis nos CFOP 1.153, 2.153, 5.153 e 6.153.

Destaque-se, ainda, que as operações com as empresas mencionadas pela Consulente recebem o mesmo tratamento tributário, por serem empresas independentes.

Considera-se     ocorrido     o     fato     gerador     do     imposto     no     momento     “da     saída     de     mercadoria     de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (art. 5º, inciso I, da Lei 11.580/96).

Desta forma, e, considerando que a matéria trazida pela consulente retrata uma operação de venda de     energia elétrica para empresas independentes, não preenchendo o requisito de que trata o subitem 27.1 do art.95 do RICMS/08, responde-se negativamente às     questões n. 1 e 2. Quanto ao produto vapor, no caso exposto, não há previsão legal para diferimento.

Quanto a questão n. 3, a alíquota aplicável para as operações com energia elétrica é de     29%, conforme art. 14, inciso V, alínea “a” (a partir de 1/4/2009 em face da Lei 16.016/2008), enquanto que para o vapor aplica-se a regra geral, de 18%, prevista no inciso     VI do mesmo dispositivo legal, todos     da Lei n. 11.580/96:

Art. 14. As     alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:

...

V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com:

a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;

VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias.

(Redação anterior do     Art. 14. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas:

...

VI - alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para operações e prestações com:

a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;)

Em relação a questão n. 4, incorreto o procedimento da Consulente, pois deve emitir     nota fiscal discriminando cada mercadoria comercializada, nos termos do art. 138, inciso IV, do RICMS/2008:

Art. 138. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes disposições (Convênio SINIEF s/n, de 15.12.70, Ajustes SINIEF 07/71, 16/89 e 03/94):

...

IV - no quadro "Dados do Produtos":

a) o código adotado pelo estabelecimento para identificação do produto;

b) a descrição dos produtos, compreendendo: nome, marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação;

c) a classificação  fiscal  dos produtos,  quando  exigida  pela legislação  do imposto  sobre produtos industrializados;

d)  o Código de Situação Tributária - CST;

e) a unidade de medida utilizada para a quantificação dos produtos;

f) a quantidade dos produtos;

g) o valor unitário dos produtos;

h) o valor total dos produtos;

i) a alíquota do ICMS;

j) a alíquota do IPI, quando for o caso;

l) o valor do IPI, quando for o caso;

Portanto,  cabe à Consulente  apurar     o valor da operação  para cada produto  comercializado,
observando a alíquota correspondente, e quando for o caso, o estabelecido no art. 8º da Lei n. 11.580/96.

Para regularizar o crédito tributário deve emitir nota fiscal complementar     e recolher     com os acréscimos legais o valor deixado de pagar em época devida, conforme art. 204, III, § 2º do RICMS/08:

Art. 204. Os documentos fiscais serão também emitidos nos seguintes casos (art. 21 do Convênio SINIEF s/n, de 15.12.70; arts. 4º e 89 do Convênio SINIEF 06/89; Ajuste SINIEF 01/89):

...

III - para lançamento do imposto não pago na época própria em virtude de erro de cálculo ou outro, quando a regularização ocorrer no período de apuração do imposto em que tenha sido emitido o documento fiscal original;

...

§ 2º Nas hipóteses dos incisos II e III, se a regularização não se efetuar dentro dos prazos mencionados, o documento fiscal também será emitido, sendo que as diferenças, com os acréscimos legais, serão recolhidas por ocasião de sua emissão, devendo ser indicado, na via fixa, o código do agente arrecadador e a data da guia de recolhimento.

Quanto à questão n. 5, resta esclarecido pela  resposta dada à questão n. 4.

No mais, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.