A consulente, que tem como atividade econômica cadastrada o comércio varejista e atacadista de ferragens e de ferramentas, esclarece que revende, dentre outros produtos, equipamentos de proteção individual, instrumentos de medida e de verificação e máquinas elétricas e manuais, os quais em sua grande maioria estão submetidos ao regime de substituição tributária, nos termos dos artigos 17, 21, 97, 105, 108, 116, 119 e 122, todos do Anexo X do Regulamento do ICMS, sendo sua condição a de contribuinte substituído.

Seu questionamento diz respeito ao tratamento tributário previsto nos itens 95 e 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS, que estabelecem, respectivamente, isenção de ICMS na aquisição de materiais e equipamentos pela Itaipu Binacional e nas aquisições internas de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da administração pública estadual direta, suas fundações e autarquias.

Expõe que adquire mercadorias de substitutos tributários, que praticam a retenção do ICMS, o que passou a onerar e a dificultar suas vendas, pois concorre diretamente com fornecedores localizados em outras unidades federadas, que atuam diretamente como substitutos tributários, estando desobrigados de praticar a substituição tributária em favor do Estado do Paraná nas vendas a consumidores finais ou, ainda, com fornecedores atacadistas que na condição de substituídos, em operações interestaduais, estão autorizados a debitar o ICMS devido pela operação e, via ressarcimento ou recuperação, efetivar o crédito do imposto retido anteriormente pelo substituto tributário.

Registra, ainda, que tem conhecimento de que a isenção de que trata o item 121 do Anexo I do RICMS não deve ser praticada com mercadorias sujeitas à substituição tributária, conforme dispõe a alínea “a” da nota 3. No entanto, permanece sua dúvida em relação às operações descritas no item 95 do Anexo I.

Isso posto, indaga:

-é possível ser aplicada a isenção de que trata o item 95 do Anexo I do RICMS, em razão de não haver restrições quanto aos produtos sujeitos à substituição tributária, de forma a respeitar a regra e também o acordo internacional?

-Em sendo possível a prática da isenção, uma vez que a desoneração exige cuidados específicos e possibilita a identificação das situações, poderá a consulente recuperar o ICMS normal e o retido por substituição tributária diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, no mês da ocorrência da venda?

-Qual o procedimento a ser adotado em relação à isenção em exame, tendo em vista não haver proibição quanto a sua aplicação a produtos sujeitos à substituição tributária, mas considerando o fato de o imposto já ter sido objeto de retenção?

RESPOSTA

Primeiramente, confirma-se que a isenção de que trata o item 121 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012, destinada às operações ou prestações internas de aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da administração pública estadual direta, suas fundações e autarquias, não se aplica às aquisições de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, quando efetuadas de estabelecimento substituído, nos termos da alínea “a” da sua nota 3.

Logo, em relação a esse dispositivo regulamentar, descabe qualquer manifestação.

Quanto à isenção prevista no item 95 do Anexo I do RICMS, para melhor análise da questão, transcreve-se o texto correspondente:

“95 Aquisição de materiais e equipamentos pela ITAIPU BINACIONAL, inclusive no exterior, para incorporá-los à central elétrica, seus acessórios ou obras complementares (art. XII, "b", do Tratado promulgado pelo Decreto Federal n. 72.707/73;

Convênios ICM 10/1975 e 05/1994).

Notas:

1. na saída de mercadoria com a isenção referida neste item o contribuinte deverá indicar na nota fiscal, dentre outros elementos, a expressão "operação isenta do ICMS - art. XII do Tratado promulgado pelo Decreto Federal n. 72.707, de 28.08.1973" e o número da ordem de compra emitida pela Itaipu Binacional;

2. o reconhecimento definitivo da isenção ficará condicionado à comprovação da efetiva entrega da mercadoria à Itaipu Binacional, que será feita por meio de "Certificado de Recebimento" ou documento equivalente, por ela emitido, que contenha, no mínimo, o número, a data e o valor da nota fiscal, devendo o fornecedor dispor de tal documento para exibição ao fisco dentro de 180 dias da data da saída da mercadoria;

3. a movimentação de mercadorias, entre os estabelecimentos da Itaipu Binacional, será acompanhada por documento da própria empresa denominado "Guia de Transferência", que conterá a numeração impressa tipograficamente, submetendo-se tal documento à prévia autorização nos termos do art. 251;

4. o documento referido na nota anterior será também admitido nas remessas de mercadorias a terceiros, para fins de industrialização, acabamento e conserto, desde que retornem ao estabelecimento remetente.”

Verifica-se que não há regra excluindo os produtos sujeitos à substituição tributária da prática da isenção, sendo aplicável, portanto, desde que atendidas as condições para sua fruição, inclusive por contribuintes substituídos, sob pena de perder seu objeto.

Nessa hipótese, tendo em vista que o imposto incidente sobre essa operação foi retido por substituição tributária, tem o contribuinte substituído o direito de recuperar a importância indevidamente recolhida. Isso porque o fato gerador presumido que deveria ocorrer na forma de uma operação tributada, se perfaz por meio de uma operação desonerada.

Essa situação está compreendida na regra constitucional que assegura ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto indevidamente pago por força do regime da substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se realizar. Tal regra encontra-se implementada no art. 31 da Lei n. 11.580/1996 e no art. 91 do RICMS.

Cabe mencionar, ainda, que a isenção em exame não contempla a manutenção dos créditos decorrentes das entradas, pois não consta expressa tal previsão. Logo, deve ser aplicada a regra geral de estorno dos créditos, conforme prescreve o item II do art. 72 do RICMS, em conformidade com os ditames constitucionais.

Assim considerando, o imposto passível de recuperação por parte da consulente restringe-se ao retido a título de substituição tributária, uma vez que não faz jus à manutenção do crédito do imposto relativo à operação própria praticada pelo substituto tributário.

Quanto à forma de recuperação, deverão ser observados os procedimentos gerais atinentes à restituição de quantias indevidamente recolhidas, estabelecidos no art. 90 e seguintes do RICMS, uma vez que não há regra de recuperação específica para essa situação.

Registre-se, entretanto, que a recuperação não prescinde da demonstração de que o valor do imposto dispensado foi descontado do preço da mercadoria, uma vez que é esse o objetivo da desoneração.

No caso de ter procedido de forma diversa, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados ao ora esclarecido.