A consulente expõe que seu objeto social é a prestação de atividades ligadas a telecomunicação por satélite, CNAE 6130-2/00, e que realiza serviço especial de televisão por assinatura, operando também em sinal aberto, “no percentual de 45% ao dia”.

Em relação ao serviço especial de televisão por assinatura, aduz que atua exclusivamente na região de Curitiba/PR, e que “não aufere qualquer lucro ou benefício econômico, sendo que seus pouquíssimos assinantes recebem o sinal de forma gratuita”, conforme contrato de prestação de serviços anexado.

Nesses termos, considerando que somente as prestações onerosas de serviço de comunicação sofrem o gravame do ICMS (CF/1988, art. 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea “d”; LC nº 87/1996, art. 2º, inciso III; Lei nº 11.580/1996, art. 5º, inciso e entendendo, para fins tributáveis, insuficiente o simples serviço potencial de comunicação, indaga:

a) a atividade prestada pela consulente, qual seja, serviço especial de televisão por assinatura, de caráter gratuito, está sujeita à incidência do ICMS? Em caso positivo, qual será o fato gerador, a base de cálculo e o responsável pelo pagamento do imposto, considerando o disposto no art. 18, inciso X, da Lei nº 11.580/1996?

b) havendo o reconhecimento de não incidência do imposto no caso em questão, há procedimento especial a ser adotado pela consulente para inscrição no CAD/ICMS?

c) a consulente está sujeita a alguma penalidade no momento da inscrição no CAD/ICMS?

RESPOSTA

A legislação de regência quanto à incidência, ao fato gerador e à base de cálculo do ICMS referentes à prestação de serviço de comunicação dispõe que:

“Lei Complementar nº 87/1996

[...]

Art. 2º O imposto incide sobre:

[...]

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (grifo nosso)

[...]Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

III – na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; (grifo nosso)”.

“Lei nº 11.580/1996

[...]

"Art. 2º O imposto incide sobre:

[...]

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

[...]

Art. 4º O imposto não incide sobre:

[...]

X – serviços prestados pelo rádio e pela televisão, ainda que iniciados no exterior, exceto o Serviço Especial de Televisão por Assinatura.

[...]

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

[...]

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

[...]

III – na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;".

Emana dos dispositivos transcritos que a hipótese de incidência do ICMS se perfaz, no caso, com a ocorrência de prestação onerosa de serviço de comunicação, e não em virtude da ausência de lucro ou de benefício econômico auferido pela prestadora.

Irrelevante também, para caracterizar a incidência do imposto, a composição ou conteúdo proporcional de sinal aberto ou sinal fechado. Ressalte-se que a lei estabelece apenas que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço realizado.

Além disso, da análise do termo contratual apresentado pela consulente, mormente dos itens a seguir reproduzidos, constata-se que o serviço por ela prestado é oneroso:

“3.2. Obrigações do Cliente

a) Pagar à OPERADORA pelos serviços contratados, de acordo com os valores vigentes no momento de sua utilização; (grifo nosso).

[...]

4. Prazo e Rescisão dos Serviços

4.1 O prazo de contratação dos serviços é de um 1 (um) ano, podendo ser renovável automaticamente por prazo indeterminado, podendo ser rescindido a qual tempo desde que avisando expressamente por qualquer uma dar partes;(grifo nosso).

[...]

7. Propriedade Intelectual

[...]

7.2. A contratação do serviço pelo Cliente, não implica, em nenhuma hipótese, na cessão, pela OPERADORA, de qualquer direito de Propriedade Intelectual, Patentes e Marcas;”.

Corrobora essa conclusão (de se tratar, in casu, de serviço oneroso) o contido no item 9 do referido contrato:

“9. Impostos

9.1. Em caso de alterações na legislação vigente que acarretem elevação dos tributos incidentes sobre os serviços, ou de criação de novos tributos que incidam diretamente sobre os serviços, tais alterações serão refletidas no preço final a ser pago pelo cliente. (grifo nosso)”.

E mesmo a cessão gratuita dos equipamentos e componentes necessários à decodificação do sinal, e de eventuais serviços preparatórios (instalação) visando possibilitar o acesso ao serviço de televisão por assinatura pelo cliente/usuário, não se confunde ou descaracteriza a natureza onerosa da prestação do serviço de comunicação, constituindo prática comum nessa atividade a sua realização nesses termos (gratuitamente), conforme descrito no item 5.1 do referido contrato:

“5.1. A operadora fará promocionalmente as instalações do DECODER e serviços de acesso ao Serviço Especial de Televisão por Assinatura de forma gratuita ao assinante especificado na assinatura”.

Oportuno citar também o disposto no Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA, publicado pela ANATEL por meio do Decreto nº 95.744/1988, que define as características desse serviço, deixando claro se tratar de prestação onerosa:

“REGULAMENTO DO SERVIÇO ESPECIAL DE TELEVISÃO POR ASSINATURA - TVA, ANEXO AO DECRETO Nº 95.744, DE 23 DE FEVEREIRO DE 1988

Disposições Preliminares

Art. 1º O Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA, obedecerá aos preceitos da legislação de telecomunicações, aos deste Regulamento e às normas que vierem a ser baixadas pelo Ministério das Comunicações.

Art. 2º O Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA é o serviço de telecomunicações, destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação.

Parágrafo único. Não constitui TVA o encaminhamento de sinais codificados às suas estações repetidoras ou retransmissoras, por parte de concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens.

Art. 3º Para os efeitos deste Regulamento, são adotadas as seguintes definições:

[...]

II – assinante é a pessoa que adquire o direito à recepção dos sinais do TVA;

III – assinatura é o contrato oneroso de prestação de serviços, celebrado entre o assinante, individual ou coletivamente considerado, e a entidade exploradora do TVA;

IV – assinatura parcial é o contrato oneroso de prestação de serviço básico, excluídos eventos especificados no contrato, celebrado entre o assinante, individual ou coletivamente considerado, e a entidade exploradora do TVA;

V – preço é a remuneração que os assinantes pagam pela cessão de uso e manutenção do decodificador, pela prestação do serviço ou em cada evento transmitido.

[...]

Taxas, Preços e Tarifas

[...]

Art. 48. O TVA é remunerado por preços, que poderão ser diferenciados em assinaturas individuais e coletivas.”.

Ante o exposto, conclui-se que o Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA, não possui caráter gratuito, mas oneroso, tendo como base de cálculo o preço do serviço, sendo,

A alíquota incidente, na hipótese, é de 29% (art. 14, inciso V, da Lei nº 11.580/1996), observando a redução da base de cálculo na forma do item 32 do Anexo II do RICMS/2012, de modo que a carga tributária efetiva corresponda a 10%, atendidas as condições previstas nesse dispositivo.

No que diz respeito à responsabilidade tributária, responde pelo ICMS o prestador do serviço, nos termos do art. 16 da Lei nº 11.580/1996.

E em se tratando de contribuinte do ICMS, deverá ser providenciada a inscrição no CAD/ICMS, conforme determina o art. 33 da mesma lei, inexistindo, na espécie, procedimento especial a ser observado pela consulente para essa finalidade.

Registre-se, por fim, a regra estabelecida no art. 664 do RICMS/2012:

“Art. 664. A partir da data da ciência da resposta, da sua revogação ou substituição, o consulente terá, observado o disposto no § 1º do art. 659, e independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao que tiver sido esclarecido.

§ 1º Caso o consulente não retire a resposta, o prazo a que se refere este artigo será contado a partir do primeiro dia útil do mês seguinte ao que a repartição de origem a tenha recebido.

§ 2º Decorrido o prazo a que se refere este artigo, havendo irregularidade e não tendo o consulente procedido de conformidade com os termos da resposta, ou comunicação de revogação ou substituição, proceder-se-á o lançamento de ofício”.

Com isso, resultam respondidos todos os quesitos apresentados pela consulente, sublinhando-se que não cabe a este Setor manifestar a respeito de qual penalidade é aplicável no caso de descumprimento da legislação por parte de contribuinte do imposto.