RELATÓRIO

A empresa, com sede no município de Casimiro de Abreu, acima identificada, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca do alcance da isenção de ICMS, prevista na Lei n. 8.922/2020, para operações internas com energia elétrica sujeitas ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE. Especificamente se a isenção se aplica também à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, além da Tarifa de Energia – TE.

Constam do administrativo: a petição da consulta (documento SEI 55416012), cópia da ata de Assembleia Geral arquivada na Junta Comercial de Minas Gerais (fls. 11 a 30 do documento SEI 55416013), procuração outorgando poderes de representação aos signatários e respectivos documentos de identificação (fls. 34 a 39 do documento SEI 55416013). Consta ainda a comprovação do pagamento da TSE (documento SEI 55416014).

A repartição fiscal de jurisdição, AFE 14 – Trânsito de Mercadorias e Barreiras Fiscais, em sua manifestação, despacho 56667777, informa que a consulente não se encontra sob ação fiscal e a inexistência de autos de infração.

A consulente, em sua petição:

Afirma que a formulação da consulta tem por objetivo obter resposta acerca do procedimento de “colagem”, pelo estado do Rio de Janeiro, do benefício fiscal concedido em Minas Gerais, referente à isenção de ICMS em operações internas com energia elétrica sujeitas ao SCEE;

Informa que se dedica às atividades de elaboração de projetos, fabricação, instalação e comissionamento de equipamentos relativos à geração e processamento de energias renováveis e que reúne unidades consumidoras, nos termos da Lei n.º 14.300/2022, para compartilhar energia gerada por fontes fotovoltaicas no SCEE, operação com isenção de ICMS, conforme Lei n.º 8.922/2020;

Afirma que a energia por ela gerada é injetada na rede elétrica e compensada pelas unidades consumidoras, nos termos do SCEE. Cita e reproduz o Inciso XV do artigo 1º da Lei n.º 14.300/2022 com a definição do SCEE. Alega que a legislação tributária atribuiu o benefício da isenção de ICMS para a energia injetada, objeto do SCEE, conforme Convênio ICMS n.º 16/2005, inicialmente internalizado no Rio de Janeiro pela Lei n.º 7.122/2015, e atualmente pela Lei n.º 8.922/2020, sendo que esta teria sido uma “colagem” do benefício concedido por Minas Gerais (item 222 do Anexo I do Decreto n.º 43.080/2002), parcialmente reproduzido). Observa que a redação do item 222 foi reproduzida nos itens 181 e 182 do Anexo X do RICMS/MG atualmente em vigor;

Alega que a legislação mineira concedeu a isenção de forma diferente da prevista no Convênio ICMS n.º 16/2015. Destaca três diferenças, conforme abaixo reproduzido:

(i) O item 222 faz alusão específica para a isenção de ICMS nos casos de microgeração e minigeração de energia elétrica gerada por fonte solar fotovoltaica;

(ii) A legislação do estado de MG delimitou como “microgeração distribuída” a central geradora de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada menor ou igual a 75kW (setenta e cinco quilowatts a unidade) e como “minigeração distribuída” aquela que tenha potência instalada superior a 75 KW e menor ou igual a 5 MW;

(iii) Na parte em que dispõem sobre a não aplicação da isenção, a legislação suprimiu a expressão “ao uso do sistema de distribuição”, de modo que o ponto 222 não afastou expressamente a isenção sobre a tarifa de uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”).

Aponta que Minas Gerais instituiu a isenção sem respaldo do CONFAZ e sem referenciar o Convênio ICMS n.º 16/2015, mas convalidou a isenção com base na Lei Complementar n.º 160/2017, através do Decreto n.º 47.394/2018;

Alega que o Rio de Janeiro, por meio da Lei n.º 8.922/2020, com respaldo do previsto no §8º do artigo 3º da Lei Complementar n.º 160/2017, adotou o procedimento conhecido como “colagem de benefício fiscal”.

Destaca e reproduz a justificativa do legislador fluminense no Projeto de Lei n.º 2.286/2020, que resultou na Lei n.º 8.922/2020, no sentido de que o estado deveria adequar-se as novas determinações técnicas da ANEEL, que através da Portaria 687/2015, ampliou o conceito de minigeração para até 5MW no caso de fontes renováveis, com objetivo de estimular seu uso;

Em seguida passa a analisar a redação da Lei n.º 8.922/2020, parcialmente reproduzida, observando que seria uma réplica da legislação de Minas Gerais, inclusive com a adição das três especificidades citadas acima como diferenças do disposto no Convênio ICMS n.º 16/2015. Observa que, assim como na legislação mineira, foi suprimida a expressão “ao uso do sistema de distribuição” (constante do Convênio ICMS n.º 16/2015) no artigo 4º, que limita o alcance da isenção. Conclui que foi permitida a isenção sobre o uso do sistema de distribuição (TUSD);

Destaca que a tarifa de energia elétrica é composta por duas grandezas: a Tarifa de Energia – TE e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, e apresenta entendimento no sentido de que o Rio de Janeiro, através da Lei n.º 8.922/2020, replicada integralmente da legislação mineira, “favoreceu apenas os consumidores com microgeração e minigeração distribuída de energia solar fotovoltaica, abrangendo tanto a TE quanto a TUSD da energia compensada no SCEE”;

Discorre sobre guerra fiscal, Lei Complementar n.º 160/2017, Convênio ICMS n.º 190/2017, convalidação de benefícios fiscais concedidos, concessão do benefício por outras UF nas mesmas condições etc., concluindo que a intenção do CONFAZ seria parar a guerra fiscal entre os estados, uniformizando os benefícios que esses poderiam conceder aos contribuintes de uma mesma região. Reafirma que o Rio de Janeiro editou a Lei n.º 8.922/2020 para replicar o benefício fiscal, concedido por Minas Gerais, de isenção de ICMS nas saídas internas de energia elétrica sujeitas a faturamento sob o SCEE;

Alega que Minas Gerais, na solução de consulta n.º 104/19 (cópia no documento SEI 55416018) se manifestou expressamente no sentido de que a isenção deveria alcançar a TUSD. Reproduz parte da resposta de Minas Gerais, conforme abaixo:

“1 - Sim. A isenção prevista no item 222 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002 refere-se à saída, em operação interna, de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede de distribuição somada aos créditos de energia ativa originados, no mesmo mês ou em meses anteriores, na própria unidade consumidora ou em outra unidade de mesma titularidade, desde que o responsável pela unidade tenha aderido ao sistema de compensação de energia elétrica. Contudo, a referida isenção não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, conforme o subitem 222.3 da Parte 1 do referido anexo. Note-se que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Energia não estão incluídas nesta restrição, portanto, é aplicável a isenção sobre as referidas tarifas em relação à situação prevista no item 222 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.”;

Argumenta que o entendimento de Minas Gerais decorre da supressão do termo “ao uso do sistema de distribuição” no item 222.3 de sua legislação, integralmente “colado” pelo Rio de Janeiro no artigo 4º da Lei n.º 8.922/2020. Entretanto, alega que, por falta de manifestação expressa do Rio de Janeiro, a consulente somente está gozando da isenção sobre a TE, mas a TUSD está sendo tributada. Apresenta, como exemplo, parte de uma conta sua de energia, emitida por uma distribuidora no Rio de Janeiro, para comprovar que apenas o valor da TE está sendo “devolvido”, sendo a TUSD, portanto, tributada. Alega também que essa diferença no cálculo do imposto tem como consequência um desequilíbrio entre UF de uma mesma região geográfica, o que acarreta uma vantagem para os contribuintes estabelecidos em Minas Gerais, que se reflete diretamente nos investimentos feitos em Minas Gerais, que ocupa a 2ª posição no ranking de capacidade instalada da ANEEL/ABSOLAR (recorte reproduzido), enquanto o Rio de Janeiro ocupa a 10ª posição. Apresenta seu entendimento no sentido de que o Rio de Janeiro deveria adotar o mesmo entendimento de Minas Gerias, estendendo a isenção prevista na Lei n.º 8.922/2020 também para a TUSD, para evitar uma desvantagem concorrencial dentro do Sudeste. Assim sendo, formula a consulta visando esclarecimentos sobre a extensão da isenção concedida pela Lei n.º 8.922/2020, se aplicável somente a TE ou se aplicável também a TUSD.

Por fim, apresenta seu questionamento, no item 39 de sua petição, conforme abaixo reproduzido:

39. Em face do acima exposto, requer-se o processamento da presente consulta, aguardando-se a confirmação por parte dessa ilustre Superintendência quanto ao entendimento da Consulente, no sentido de que a Lei n° 8.922/2020 deve garantir ao contribuinte localizado no estado do Rio de Janeiro a isenção de ICMS sobre a TE e, também, a sobre a TUSD, para a energia gerada por fonte fotovoltaica, por micro ou minigerador, e compensada no SCEE, nos mesmos termos admitidos pelo Estado de MG.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias, abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.

Iniciamos com a reprodução da Lei n.º 8.922/2020, com grifos nas partes relevantes:

Art. 1º Fica concedido, com base no § 8º da Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, e na cláusula décima terceira do Convênio ICMS nº 190/2017, a isenção de ICMS nas operações de saídas internas de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à energia injetada na rede de distribuição somada aos créditos de energia ativa originados, no mesmo mês ou em meses anteriores, na própria unidade consumidora ou em outra unidade de mesma titularidade, desde que o responsável pela unidade tenha aderido ao sistema de compensação de energia elétrica, nos termos estabelecidos nesta Lei.

Art. 2º Poderão aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída de energia solar fotovoltaica que se enquadre em uma das seguintes categorias:

I - Unidade consumidora integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras;

II - Unidade consumidora caracterizada como de geração compartilhada;

III - Unidade consumidora caracterizada como de autoconsumo remoto.

Art. 3º A isenção de que trata esta Lei fica limita à:

I - Microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada menor ou igual a 75kW (setenta e cinco quilowatts), conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - Minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada superior a 75kW (setenta e cinco quilowatts) e menor ou igual a 5MW (cinco megawatts), conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras.

Art. 4º A isenção prevista nesta Lei não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Art. 5º Fica revogado o art. 8º da Lei estadual nº 7.122, de 03 de dezembro de 2015.

Art. 6º Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação e produzirá efeitos até a data de 31 de dezembro de 2032.

Procede a alegação da consulente de que o Rio de Janeiro, utilizando a faculdade prevista na LC n.º 160/2017 e no Convênio ICMS n.º 190/2017, aderiu ao benefício concedido por Minas Gerais, de isenção de ICMS nas operações com energia elétrica conforme a Lei n.º 8.922/2020.

Observamos que, apesar de não haver menção ao Convênio ICMS n.º 16/2015 na Lei n.º 8.222/2020, o Rio de Janeiro, assim como Minas Gerias, consta como signatário do ato. O Convênio ICMS n.º 16/2015, de cunho autorizativo, foi incorporado à legislação tributária do Rio de Janeiro pela Resolução SEFAZ n.º 969/2016. De fato, nesse Convênio, consta, expressamente, que a isenção NÃO se aplica ao custo/encargo do “uso do sistema de distribuição” (Inciso II do §1º da Cláusula 1ª), trecho suprimido no benefício concedido por Minas Gerais, e “colado” pelo Rio de Janeiro. Os procedimentos dos contribuintes dos estados que autorizaram a isenção ali disposta estão previstos no Ajuste SINIEF n.º 02/15, cujas disposições se aplicam também à isenção concedida pela Lei n.º 8.922/2020. Ou seja, apesar da não menção ao Convênio ICMS n.º 16/2015 na Lei 8.922/2020, entendemos que suas disposições, assim como as do Ajuste SINIEF n.º 02/2015, estão vigentes e são válidas.

É entendimento dessa Coordenadoria de que a isenção prevista na Lei n.º 8.922/2020 NÃO se aplica à TUSD, com base no disposto no Inciso II do §1º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS n.º 16/2015, a despeito do entendimento contrário do estado de Minas Gerais. Tal entendimento é compartilhado por outras UF, como por exemplo São Paulo (conforme resposta à Consulta n.º 23547/21) e Espírito Santo (conforme Parecer Consultivo 240/22).

Temos também que a Lei n.º 8.922/2020, no artigo 4º, dispõe que a isenção não se aplica a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. A TUSD é um valor cobrado pela distribuidora, se enquadrando como não passível da isenção.

Observamos que o Rio de Janeiro, através da Lei n.º 7.122/2015, atualmente revogada, instituiu uma política de incentivo ao uso de energia solar, mas não internalizou neste ato, o Convênio ICMS n.º 16/2015, conforme alegado pela Consulente.

RESPOSTA

Quanto ao questionamento respondemos que a isenção de ICMS prevista na Lei n.º 8.922/2020 não se aplica à TUSD.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária

Encaminhamos o Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 57886326, de órgão técnico desta Coordenadoria, cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1]

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 154. Respondida a consulta, o processo será devolvido à repartição de origem, para que esta cientifique o consulente, intimando-o, quando for o caso, a adotar o entendimento da administração e recolher o tributo porventura devido em prazo não inferior a 15 (quinze) dias.