I - RELATÓRIO:

A repartição fazendária em epígrafe, através do AFRE que subscreve a inicial, no entendimento de que há um aparente conflito de normas no que tange à necessidade de representação ao Ministério Público para o caso de débitos declarados e não pagos, na hipótese de ICMS-ST, faz menção à seguinte legislação:

- Lei Federal n° 8.137/90, artigo 2°, inciso I:

"Art. 2° - Constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;".

Comentário: "Dentre as condutas tipificadas como crime por este artigo, encontra-se a de reter o ICMS por substituição e não recolher o junto ao Erário".

- Artigo 1°, § 2°, inciso I, e artigo 3°, da Resolução SEFAZ n° 282/10.

Comentário: "A norma emanada por esta resolução corrobora o entendimento do STJ, que através da Súmula n° 436, assentou que: 'A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco'. Assim, o mero inadimplemento de tributo não caracteriza infração à legislação tributária".

- Artigos 1°, inciso I, e artigo 2°, § 1°, da Resolução Conjunta SEFAZ/PGE n° 114/2011;

II - A CONSULTA:

1) Ao se constatar o ICMS-ST declarado em documento previsto na legislação tributária, porém, não recolhido aos cofres públicos, a representação fiscal junto ao Ministério Público deverá ser feita?

2) Caso seja positiva a resposta, ela deverá ser instruída apenas com Nota de Débito como fundamento para configuração do crime, em substituição ao previsto no artigo 2°, inciso I, da Resolução Conjunta SEFAZ/PGE n° 114/2011?

III - RESPOSTA:

1) O não pagamento do tributo devido, ou seja, o descumprimento da obrigação principal, é a essência da infração à legislação, sem o qual torna-se infrutífero o cumprimento da obrigação acessória correspondente, de forma que não procede o entendimento do AFRE consulente segundo o qual "o mero inadimplemento de tributo não caracteriza infração à legislação tributária".

A Resolução SEFAZ n° 282/10 determina a inscrição em dívida ativa de débitos declarados e não pagos, mediante preenchimento da competente Nota de Débito, vedando a lavratura de auto de infração, considerando que o crédito tributário já fora constituído, mas nada dispõe sobre a notícia ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro quando for constatada a ocorrência de crimes contra a ordem tributária.

Portanto, a resposta é afirmativa. Entendemos que a adoção das medidas específicas estabelecidas na Resolução SEFAZ n° 280/10 não dispensa o encaminhamento ao Ministério Público de representação criminal, ao se constatar crime contra a ordem tributária.

2) A definição dos exatos documentos a serem utilizados na formalização da notícia ao Ministério Público, em substituição ao auto de infração, extrapola os limites de competência da CCJT relacionados no artigo 83 da Resolução SEFAZ n° 45/07. Com efeito, considerando a relação documental prevista no § 1° do artigo 2° da Resolução Conjunta SEFAZ/PGE n° 114/11, caso o consulente tenha dúvida sobre a eficácia da Nota de Débito, cabe ao mesmo, através da IFE, encaminhar expediente à Subsecretaria-Adjunta de Fiscalização, a quem caberá, se entender necessário, "preparar as normas legais e regulamentares de assuntos de sua competência e as instruções para a sua execução", conforme previsto no inciso V do artigo 63 da referida resolução.

À consideração de V. Sª.

CCJT, em 11 de março de 2015.

JILSON TORRES DA SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual