A consulente procura esclarecimentos sobre a aplicação da alíquota de 12% do ICMS, conforme art. 26 do RICMS-SC.

Noticia que se dedica à produção e comercialização de portas e janelas de aço e alumínio. Os produtos de aço estão classificados no código 7308.30.00 da NCM - portas e janelas e seus caixilhos, alizares e soleiras.

A dúvida surge porque a legislação catarinense refere-se apenas a  portas, janelas, caixilhos, alizares e soleiras, de ferro 7308.30.

Informa que está seguindo o NCM 7308.30.00, conforme consta na TIPI, pois a matéria-prima utilizada é composta de, no mínimo, de 98% de ferro, conforme laudo enviado pelos fornecedores. Então, a empresa adota a alíquota de 12%, para efeito de cálculo da substituição tributária, visto que o aço é composto em sua quase totalidade por ferro.

Formula consulta para verificar se o procedimento por ela adotado está de acordo com a legislação tributária do Estado de Santa Catarina.

A Gereg de origem informa que, conforme dados do cadastro, a consulente tem por atividade principal a fabricação de esquadrias de metal.  Informa, outrossim, que satisfaz os requisitos previstos na Portaria SEF 226/2001.        

Legislação

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, "m".

Fundamentação

Apesar de certa imprecisão na identificação dos dispositivos sobre os quais versa a dúvida da consulente, pode-se inferir que se trata da regra inserta no art. 26, III, "m", segundo a qual, estão sujeitas à alíquota de 12% as operações com mercadorias integrantes da cesta básica de construção civil, relacionadas no Anexo 1, Seção XXXII, do RICMS-SC/2001.

Com efeito, o item 07 da seção referida consigna "portas, janelas, caixilhos, alizares e soleiras de ferro", indicando sua classificação na NCM no código 7308.30.

Ora, o legislador estadual, ao definir o tratamento tributário de mercadorias e serviços sujeitos ao ICMS não está adstrito à TIPI que foi elaborada para fins de tributação pelo IPI, tributo diverso do ICMS, tanto no que se refere à competência, como aos respectivos fatos geradores (não nos deteremos nessa distinção).

Esta Comissão, na resposta à Consulta 81/2010, definiu alguns critérios para a interpretação da legislação tributária que faz referência à classificação de mercadorias na NCM:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

A fundamentação da consulta esclarece que as mercadorias sujeitas ao respectivo tratamento tributário são identificadas mediante a utilização de dois critérios: a descrição da mercadoria na legislação estadual e o respectivo código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH.  No escólio de Paulo de Barros Carvalho (IPI - Comentários sobre as Regras Gerais de Interpretação da Tabela NBM/SH (TIPI/TAB), RDDT 12: 42):

"O Sistema Harmonizado, tal qual aprovado na Convenção Internacional, opera com seis dígitos, correspondendo a posições e subposições de mercadorias, mas a NBM/SH (TIP/TAB) sobrepõe-se àquele sistema para acrescentar-lhe matriz de subespécies, mediante a particularização de itens e de subitens".

"O código-posição denota uma classe de mercadorias que apresentam o mesmo atributo e atributo é a propriedade que manifesta um dado objeto. Todo código cuja significação esteja constituída de atributos é, em potencial, o código de um número indefinido de mercadorias. Portanto, todo código-posição cria uma classe de objetos".

No caso de dúvida sobre a classificação da mercadoria na NBM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. O Estado apenas utiliza a classificação da Nomenclatura, para maior comodidade do contribuinte.

Independentemente disso, a classificação das mercadorias estão sujeitas a algumas regras: os títulos das seções, capítulos e subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo. Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria.

Então, o legislador estadual, ao fazer referência ao código 7308.30, toma como conjunto de partida todos os elementos que fazem parte dessa posição. Mas, ao referir-se, expressamente, às obras de ferro, restringe a abrangência aos integrantes da posição cujo material é o ferro.

Ferro e aço é a mesma coisa? Me é permitido considerar, nas obras de aço, o ferro nelas contido? Certamente que não.

O aço é uma liga metálica formada essencialmente por ferro e carbono que se distingue do ferro fundido pela percentagem de carbono (menor no aço). O carbono e outros elementos químicos agem como fatores de resistência, prevenindo o deslocamento dos átomos de ferro em uma estrutura cristalina. A diferença consiste na microestrutura. Fundamentalmente, o aço é facilmente trabalhado, por forja, laminação ou extrusão, enquanto o ferro fundido é consideravelmente muito mais frágil.

Querer reduzir o aço ao ferro que contém é como querer reduzir o diamante ao carbono de que é feito. Ninguém, em sã consciência, vai sustentar que o carbono e o diamante devem ter o mesmo tratamento tributário.

Com efeito, quando o legislador, em uma posição que abriga tanto artefatos de ferro quanto de aço, refere-se expressamente apenas aos artefatos de ferro, depreende-se que não quis estender o tratamento tributário aos artefatos de aço. Principalmente, se o referido tratamento tributário consiste em aplicação de uma alíquota menor, o intérprete não pode adotar uma interpretação ampliativa para incluir mercadorias não expressamente previstas, em homenagem ao art. 111 do CTN que obriga à interpretação literal.

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a referência a códigos da NCM para definir tratamentos tributários tem valor subsidiário em relação à descrição da mercadoria na legislação estadual, conforme precedentes desta Comissão;

b) não é permitido ao intérprete ampliar o alcance do tratamento tributário para alcançar mercadorias que não foram expressamente indicadas pelo legislador;

c) estão sujeitas à alíquota de 12% apenas as "portas, janelas, caixilhos, alizares e soleiras de ferro", classificadas no código 7308.30 da NCM/SH, relacionadas no item 7 da Seção XXXII do Anexo 1 do RICMS-SC/2001, com exclusão dos mesmos artefatos de aço.

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO 
AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/07/2015.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                      Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                                           Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA                                             Secretário(a) Executivo(a)