A Consulente, atuando preponderantemente no ramo de extração e beneficiamento de carvão mineral, extraído de minas subterrâneas, diz adquirir insumos que são consumidos e/ou destruídos durante processo de mineração e beneficiamento, não servindo mais ao fim que se destinavam originalmente, além de outros materiais secundários imprescindíveis à atividade.

Aduz que além desses insumos, adquire produtos destinados à manutenção de sua frota de caminhões, cuja utilização se dá no transporte do carvão mineral das minas subterrâneas e também na entrega do produto final a seus clientes.

Esclarece acerca da produção do carvão mineral, dividindo-a em duas fases: a primeira, a da extração, em bruto, retirado mediante utilização de explosivos, e que após detonação e desmembramento da camada natural, o carvão é separado de outros minerais e detritos, é transportado àsuperfície para beneficiamento. A segunda fase é a denominada beneficiamento, onde o carvão bruto passado pelo lavador entra em processo de britagem.

Informa que os insumos utilizados nos processos industriais, em sua maioria, têm incidência do ICMS, entretanto, não vem realizando a apropriação de créditos, por entender não haver posicionamento definido por parte do Estado do Paraná acerca do direito ao aproveitamento.

A seguir, elenca diversos produtos e sua respectiva utilização:

1.sacos transparentes plásticos - para encartuchar os explosivos granulados e a pedra britada fina, e que será completamente destruído no processo;

2.brocas, hastes e bits de perfuração - utilizados na perfuração da camada de carvão e sofrem desgaste no processo, tendo contato direto com o carvão;

3.resinas, conjunto de parafuso (vergalhão), porca e chapinhas para fixação de teto - utilizados no processo de fixação das rochas e estabilização de teto das minas, sendo imprescindível ao processo de extração, garantindo a integridade e segurança da mina, possibilitando o acesso e manuseio do carvão;

4.chapas de ferro ou ferragens - utilizados nas calhas, bicas e rasteios, na fase de extração, para fins de remoção do carvão até a correia transportadora. Estes produtos sofrem desgaste no processo e têm contato físico direto com o carvão;

5.correia transportadora (esteira e roletes) - conjunto utilizado para retirada do carvão do subsolo, sendo que a esteira se desgasta no contato físico direto com os produtos e os roletes no uso indireto;

6.eletrodos e gases (oxigênio e acetileno) - utilizados no preenchimento (soldas) dos dentes do britador de carvão no processo de beneficiamento, tendo rápido desgaste no contato físico direto com o carvão;

7.óleo diesel, lubrificantes, pneus, câmaras de ar e peças - insumos utilizados nos veículos para transporte do carvão.

Isto posto, questiona se poderá apropriar-se do ICMS incidente nas operações de aquisição dos produtos acima arrolados.

RESPOSTA

Inicialmente, cabe transcrever os §§ 9º, 10 e 11 do art. 23 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007.

Art. 23. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580/96).

(...)

§ 9º As mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente darão direito a crédito quando nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011.

§ 10. Para efeitos do disposto no § 9º, entende-se como mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou na produção rural.

§ 11. Entende-se por consumo no processo de industrialização ou produção rural a total destruição da mercadoria. (grifamos).

Cabe também transcrever a consulta respondida em 1989 para a mesma Consulente, a respeito de créditos:

CONSULTA Nº: 059, de 25 de agosto de 1989.

SÚMULA: ICMS. CRÉDITO PELAS ENTRADAS DE INSUMOS. CONSULENTE: COMPANHIA CARBONÍFERA DO CAMBUÍ.

A empresa de mineração que explora carvão mineral, elencando diversas mercadorias e produtos que adquire, pergunta do seu direito ao crédito, uma vez que, embora não integrando o produto final, são materiais que se desgastam no processo produtivo.

A Comissão Consultiva, após análise do art. 39 da Lei 8933/89, deliberou responder que à Consulente é assegurado o direito ao crédito pelas entradas de explosivos e da parcela de energia elétrica que, efetivamente, se consomem ao processo produtivo, além das brocas, que nele se desgastam.(grifamos)

Quanto aos demais produtos enumerados, entendeu tratarem-se de bens do ativo fixo, cujo crédito é expressamente vedado pelo inciso II daquele mesmo artigo.

Já no que diz respeito ao transporte de minério bruto, por não se caracterizar como prestação de serviço, não se submete ao regime do tributo, não havendo assim que falar em débito nem em crédito.

Verifica-se que a consulta acima foi respondida antes da vigência da Lei Complementar n. 87/96, estando, portanto, referida consulta derrogada por legislações posteriores. Todavia, consultas respondidas recentemente dão o entendimento de que os explosivos concedem direito ao crédito. Precedentes as consultas n. 67/2003 e 20/2007.

Pela legislação anteriormente transcrita, conclui-se que para gerar direito a crédito, o material deve integrar o novo produto, ou se para consumo no respectivo processo de industrialização, deve ocorrer a total destruição da mercadoria.

Desta forma, pode-se concluir que os bens relacionados pela consulente, do item 1 ao 6, não dão direito ao crédito, por se tratar de material de uso ou consumo e a apropriação do crédito somente será possível relativamente às aquisições que ocorrerem após 1º de janeiro de 2011, conforme dispõe o inciso I do art. 33 da Lei Complementar n. 87/1996, com a redação dada pela Lei Complementar n. 122, de 12 de dezembro de 2006, que se encontra implementado na Lei n. 11.580/96, art. 65, inciso I, além do RICMS antes transcrito.

Em relação à indagação n. 7, cabe transcrever parte da Consulta n. 74/2007, que bem esclareceu a questão do direito ao crédito em relação ao transporte com frota própria:

CONSULTA Nº: 74, de 10 de julho de 2007

SÚMULA: ICMS. UTILIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS NA FROTA PRÓPRIA. RECUPERAÇÃO DO CRÉDITO DO IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE APENAS EM RELAÇÃO A DETERMINADO PERÍODO.

A Consulente, que opera no comércio atacadista de álcool carburante, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto atividades de Transportador Revendedor Retalhista – TRR, e lubrificantes, informa que adquire óleo diesel da PETROBRÁS para revenda, que retém o imposto por substituição tributária e utiliza parte desse produto para abastecer a frota própria, sendo que o armazena em tanque distinto dos demais.

Esclarece que, desde 02.01.2003, sempre que necessário, transfere determinada quantidade do produto para o tanque específico da frota e, de acordo com o abastecimento de cada veículo, é emitida nota fiscal para acobertar as saídas com CFOP 5.949 – consumo próprio – regularizando o estoque do produto. Utiliza para tal o valor pago para a refinaria como valor da operação, somado ao ICMS relativo à substituição tributária.

Em virtude do exposto e levando em consideração o contido na Consulta n. 50/2003, questiona:

1.está agindo corretamente ao emitir nota fiscal de consumo, por ocasião do abastecimento da frota própria de veículos de transporte?

2.Qual valor a Consulente deve utilizar para o “faturamento” das notas fiscais de consumo? Seria somente o preço de recebimento do produto da refinaria, agregando o valor do ICMS retido por substituição tributária? Ou seria correto agregar os valores pertinentes aos demais custos, tais como: transporte, pedágio e salário do motorista etc.?

3.Pode a Consulente efetivar a “recuperação de crédito” correspondente a tais saídas, emitindo nota fiscal para esse fim? Qual seria a base de cálculo para tal recuperação de crédito? Qual seria a alíquota a aplicar sobre essa base de cálculo? Qual o período que dá direito à recuperação de crédito? (grifamos)

RESPOSTA

...

Quanto ao terceiro questionamento, também abordado na Consulta referida pela Consulente, primeiramente esclarece-se que os dispositivos do Regulamento do ICMS que tratam da matéria foram diversas vezes alterados, sendo que, hoje, o § 14 do art. 23 determina que o contribuinte que efetue transporte de carga própria poderá apropriar-se do crédito do imposto das operações tributadas de aquisição de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluídos, pneus, câmaras de ar e demais materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção da frota, inclusive de limpeza, sendo que tal redação passou a surtir efeitos a partir de 11.10.2006.

Anteriormente a essa data, tem-se que a Consulta n. 126/2001 demonstrava o posicionamento do Setor Consultivo da Secretaria de Estado da Fazenda de que era permitida a utilização do crédito sobre as aquisições de óleo diesel utilizados em veículos empregados na frota própria, sendo que o art. 2º do Decreto n. 5.042/2005 determinava a convalidação do aproveitamento de crédito do imposto em relação às operações tributadas de aquisição de combustíveis, lubrificantes e outros insumos, destinados à manutenção da frota utilizados no transporte de carga própria, efetuados até a data da publicação do Decreto, que se deu em 29.06.2005.

Considerando, pois, que em relação ao período anterior à 29.06.2005 foi necessária a convalidação de procedimentos, significa que o legislador entendeu que estava incorreta a posição do Setor Consultivo de que a legislação autorizava o crédito.

Assim, uma vez que a convalidação somente é aplicável a procedimentos que já haviam sido efetuados antes da eficácia do dispositivo que a determina, em relação ao período anterior a 29.06.2005 (data da convalidação), bem como até o dia 11.10.2006 – exclusive, (data da eficácia do dispositivo que autoriza efetivamente o crédito de tais insumos para uso em veículos utilizados no transporte de carga própria), não há previsão na legislação (anteriormente à 29.06.2005) e há vedação expressa nesta (entre 29.06.2005 a 11.10.2006 - § 14 do art. 23 do RICMS) para apropriação do crédito, não podendo portanto a consulente apropriar-se de qualquer crédito relativamente a esse período.

...

Não obstante tal determinação, aplicada genericamente à forma de recuperação de imposto antes retido por substituição tributária, há que se conjugar a aplicação deste dispositivo com aquele que trata especificamente do valor que pode o contribuinte apropriar-se de crédito em virtude da utilização dos insumos em frota própria, qual seja o § 15 do art. 23 do Regulamento do ICMS, que determina que para demonstração do valor a recuperar no caso, deve o contribuinte elaborar demonstrativo mensal, por veículo automotor, da efetiva utilização dos produtos arrolados em transporte relacionado com a atividade fim do estabelecimento, que permanecerá à disposição da fiscalização e considerar que o crédito apurado a ser apropriado será proporcional ao percentual de participação das operações de saídas tributadas sobre o total das operações de saída efetuadas no mesmo período, lançando, daí sim, tal crédito no campo “outros créditos” da GIA/ICMS.

Tais cuidados, envolvendo um demonstrativo ou relatório minucioso da situação posta, juntamente com a guarda de documentos comprobatórios e cálculo dos valores em questão, são necessários parapossibilitar, por parte da fiscalização, condições de verificação futura da correção do procedimento adotado pela Consulente.

Sem prejuízo do estabelecido na legislação citada, caso tenha créditos extemporâneos a serem recuperados, a Consulente deverá observar, também, a não ocorrência de decadência do seu direito (§ 2º do art. 24 do Regulamento do ICMS) e as regras acerca do lançamento extemporâneo do imposto inclusive com necessidade de comunicação à Repartição Fiscal (§ 6º do mesmo artigo): (grifamos)

Isto posto, a Consulente tem, a partir da data da ciência desta resposta, e independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao que tiver sido esclarecido, conforme dispõe o art. 659 do RICMS/2008.