A consulente informa que atua no ramo de indústria e comércio de ferramentas de precisão. Entende, com base no contido no § 4º do art. 24 do RICMS/2001, ter direito a creditar-se do imposto pago em decorrência das operações de aquisição de tudo que está ligado à atividade do estabelecimento, a exemplo de computadores, periféricos, móveis para escritório, utensílios, veículos usados para transporte de cargas, máquinas e equipamentos etc.

Indaga se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

A questão abordada pela consulente já foi objeto de análise por este Setor, mais enfaticamente por ocasião da resposta à Consulta n. 117, de 23 de junho de 1997, exarada logo após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 87/1996, que passou a prever a possibilidade de apropriação de créditos de ICMS de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado.

Naquela ocasião manifestou-se o entendimento de que há previsão de apropriação de crédito de ICMS de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, desde que sejam destinadas à manutenção das atividades fim da empresa.

Transcreve-se excertos da referida consulta:

Em relação à indagação da consulente, de forma genérica, se toda aquisição da empresa destinada ao ativo imobilizado gera direito ao crédito do imposto, enfatizamos que, a legislação utiliza genericamente as expressões ativo permanente, fixo ou imobilizado. Entretanto, a Lei n.º 6.404/76, em seu art.179, traz que ativo permanente é o grupo e tem como subgrupos - investimentos, ativo imobilizado e ativo diferido. Verifica-se que a própria lei buscou definir o campo de atuação de cada parte do grupo do ativo permanente, colocando que os ativos adquiridos e que não se destinarem à manutenção da atividade da empresa, serão contabilizados como INVESTIMENTOS, já os adquiridos e que se destinarem à manutenção das atividades da empresa, ou exercidos com essa finalidade serão contabilizados como ATIVO IMOBILIZADO.

A L.C. n.º 87/96, outorgou direito ao crédito do imposto quando da aquisição de bens para o ativo fixo, entretanto, como já foi visto, nem toda aquisição destinada ao ativo permanente dará direito ao crédito, pois, é sabido que uma série de bens adquiridos, ainda que ativos, não são destinados à atividade da empresa (objeto social).

Dessa forma, reitera-se o entendimento de que as aquisições, sejam de móveis, equipamentos, máquinas etc utilizados na área administrativa (atividade meio), muito embora possam até ser classificados contabilmente como ativo imobilizado, não participam da industrialização ou da comercialização de mercadorias com saídas tributadas. Portanto, tais bens não geram, por suas entradas ou aquisições, direito a créditos de ICMS para serem compensados com os débitos nas operações de saídas.

Esse entendimento é reforçado pela interpretação da regra do § 4º do art. 29 da Lei n. 11.580/1996, vigente no período de 1º de novembro de 1996 a 31 de dezembro de 2000, época em que o contribuinte se creditava integralmente do imposto de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado e ao final do mês o estornava nas hipóteses previstas na legislação.

Tal dispositivo previa:

Art. 29. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento:

(...)

Redação original em vigor no período de 1º.11.96 a 31.12.2000:

"§ 4º Em qualquer período de apuração do imposto, se bens do ativo permanente forem utilizados para produção ou comercialização de mercadorias cuja saída resulte em operações isentas ou não tributadas ou para prestação de serviços isentos ou não tributados, haverá estorno dos créditos escriturados conforme dispõe o § 4º do art. 24.

Entende-se que no momento em que o legislador infra-constitucional estabeleceu que o contribuinte deveria estornar os créditos originários de bens do ativo permanente utilizados para a produção ou para a comercialização de mercadorias, cujas saídas estivessem albergadas pela isenção ou não tributadas qualificou o requisito necessário do bem que gera direito a crédito, qual seja: tem que participar do processo de industrialização ou de comercialização. Conseqüentemente, excluiu todos os demais que, muito embora escriturados contabilmente no ativo permanente, não participam desse processo.

A partir de janeiro de 2001 o disposto no § 4º do art. 29 foi revogado tão-somente pelo fato de ter sido alterado o critério de apropriação de bens destinados ao ativo imobilizado, que passou a ser efetuado em 48 meses.

Reproduz-se, decisões do Supremo Tribunal Federal de que não fere o princípio da não cumulatividade o limite temporal para apropriação dos créditos de energia elétrica, material de uso ou consumo, serviço de comunicação e bens do ativo imobilizado, com o entendimento de que a Constituição Federal garantiu o crédito físico, ou seja, aquela mercadoria que entrou deve sair posteriormente ou integrar um produto novo:

AI 461871 / MG - MINAS GERAIS AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a)

Min. ELLEN GRACIE Julgamento

09/02/2006

Publicação

DJ 02/03/2006 PP-00010

Despacho

1. Este Supremo Tribunal possui orientação pacífica no sentido de que não há direito ao

contribuinte se creditar do valor do ICMS recolhido quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao ativo fixo do seu próprio estabelecimento. Nesse sentido, RE 200.168/RJ, rel. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 16.08.96, AI 488.374-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 25.06.04, AI 488.598-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ de 28.05.04, e RE 387.795-AgR, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ de 1º.10.04, entre muitos outros julgados. 2. O entendimento acima exposto foi mantido pelo Plenário desta Corte no julgamento da ADI 2.325-MC, rel. Min. Marco Aurélio, sessão de 23.09.2004, quando apreciou a constitucionalidade da LC 102/00, que, ao alterar dispositivos da LC 87/96, modificou o critério de apropriação dos créditos do ICMS decorrentes de aquisições de mercadorias para o ativo permanente, de energia elétrica e de serviços de telecomunicação. Nessa assentada, este Supremo Tribunal, por meio de interpretação conforme à Constituição Federal e sem redução de texto, afastou a eficácia do art. 7º da LC 102/00, quanto à inserção do § 5º do art. 20 da LC 87/96 e às inovações introduzidas no art. 33 da referida lei, especificamente em relação à nova redação do inciso II e à inclusão do inciso IV, protraindo o início da produção de efeitos desses dispositivos para o dia 1º.01.2001. Entendeu-se que a mudança do sistema de creditamento pela norma em questão, quer consubstancie a redução de um benefício de natureza fiscal, quer configure a majoração de tributo, cria uma carga para o contribuinte e, portanto, está sujeita ao princípio constitucional da anterioridade (Informativo STF 362). Esta Corte afastou, ainda, a alegação de que as alterações promovidas pela LC 102/00 teriam violado o princípio da não-cumulatividade, uma vez que, não tendo o inciso I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal fixado, de maneira inequívoca, o regime de compensação de tributos, cuja regulamentação há de ser feita por lei complementar, como dispõe o art. 155, § 2º, XII, c, da Lei Maior, inexiste proibição de que lei complementar fixe um novo critério, ressalvado o direito adquirido à apropriação dos créditos, na conformidade do disposto na legislação anterior. Ressalte-se que essa orientação do Plenário deste Supremo Tribunal foi recentemente adotada por ambas as Turmas, no julgamento do RE 392.991-AgR, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ de 29.04.05, e do RE 429.087-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ de 26.08.05. 3. Em relação à eventual ofensa aos arts. 5º, II, e 150, I, da Lei Maior, a pretexto de ofensa ao princípio da legalidade, se houvesse, seria indireta, a depender de análise da legislação infraconstitucional, sem margem para o acesso à via extraordinária. Incide, na espécie, o óbice da Súmula STF nº 636. 4. Não se encontra prequestionado o art. 150, II, da Constituição Federal, também dado como contrariado, porque não abordado no acórdão recorrido e, embora suscitado na petição dos embargos de declaração a ele opostos, não foi apontado oportunamente no momento da interposição da apelação, não se prestando os declaratórios a inovar matéria constitucional estranha aos autos, como tem reiteradamente decidido esta Corte. Nesse sentido, AI 265.938-AgR,rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ de 15.9.200 0, e RE 264.966-AgR, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, unânime, DJ de 7.12.2000. 5. Ante o exposto, por estar o acórdão recorrido em confronto com a orientação desta Corte apenas quanto à alegada violação ao princípio da anterioridade, com fundamento no art. 544, § 4º, do CPC, conhecendo do agravo, dou parcial provimento ao recurso extraordinário,  para que se considere que a eficácia das alterações promovidas pela LC 102/00 tenha início a partir de 1º.01.2001. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2006.

Mini AI-AgR602998 MG-MINAS GERAIS AG.REG .NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. EROS GRAU

Julgamento: 08/05/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação

DJE-028 DIVULG 31-05-2007 PUBLIC 01-06-2007

DJ 01-06-2007 PP-00074

EMENT VOL-02278-09 PP-01770

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS A CONSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO. PROVAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou a integração no ativo fixo do estabelecimento. 2. Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Precedentes. 3. O acórdão que mantém o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não ofende o artigo 5º, LV, da Constituição do Brasil. 4. Correção Monetária. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento.(grifou-se)

AI365935/RJ-RIODEJANEIRO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a)

Min. CARLOS VELLOSO Julgamento

09/10/2001

Publicação

DJ 26/02/2002 P - 00061

Despacho

DECISÃO: - Vistos. Autos conclusos em 3.10.2001. o acórdão recorrido porta a seguinte ementa: "Tributário. ICMS. Artigo 155, parágrafo 2º, I e II, da Constituição Federal. Abatimento do valor cobrado nas operações anteriores. Não cumulatividade do imposto. Inexiste violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS a proibição de compensação dos valores pagos pela entrada de bens e mercadorias para consumo ou integração ao ativo fixo, uma vez que eles não se destinam, em princípio, a sair. A Constituição de 1998, por si só, em relação ao ICMS, não adotou o critério dos 'créditos financeiros', que, em suma, propiciaria ao contribuinte uma compensação de valores pagos com todas as operações anteriores, independente da finalidade da aquisição. Legitimidade da norma insculpida no Convênio ICMS nº 66/88.Não tem cabimento a pretensão quanto ao crédito do ICMS pelas aquisições de bens para ativo fixo ou consumo ocorridas antes de 01/11/96, data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 87/96. Precedentes do STF e STJ. Recurso improvido" (f. 67). Daí o RE, sustentando-se contrariedade aos artigos 155, II, § 2º, da Constituição, e artigo 34, §§ 5º, 8º, do ADCT, o qual foi inadmitido. A decisão é de ser mantida, dado que ajustada à jurisprudência desta Corte. Menciono o RE 200.168-RJ, Relator Min. Ilmar Galvão, "DJ" 22.11.1996, cuja ementa a seguir se transcreve:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRETENDIDO CRÉDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

CONSUMIDA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. Descabimento. 'Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento' (art. 31, II, do Convênio ICMS 66/88). Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Recurso não conhecido." Do exposto, nego seguimento ao agravo. Publique-se. Brasília, 9 de outubro de 2001.

Ministro CARLOS VELLOSO - Relator - (grifou-se)

Reproduz-se, ainda, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RMS 20454 / RJ

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

2005/0128985-7 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 -

PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 31.05.2007 p. 320

Ementa

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÕES LEGAIS AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. LEGALIDADE.

1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da LC 87/96, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência.

2. Desponta inequívoca, portanto, a imposição legal de limitações temporais ao referido direito de creditamento, da qual decorre, por imperativo lógico, que a utilização de supostos créditos não é ilimitada, tampouco é do exclusivo alvedrio do contribuinte.

Assim, somente a partir das datas indicadas no artigo 33 do referido diploma legal, passou o contribuinte a fazer jus ao creditamento.

Impende salientar que a redação original do dispositivo fixava como termo inicial de sua eficácia 1.º de janeiro de 1998. No entanto, após sucessivas modificações, efetuadas pelas Leis Complementares n.ºs 92/97, 99/99, 102/00, 114/2002 e 122/2006, o termo inicial do direito ao creditamento do imposto incidente sobre os bens destinados a uso e consumo do estabelecimento foi finalmente fixado em 1.º de janeiro de 2011.

3. Ademais, o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente a hipóteses     de     creditamento     do     ICMS      à     entrada     de     mercadorias     que     façam     parte da     atividade      do estabelecimento.     Consectariamente,         é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização.

4. Destarte, dada a perfeita sintonia entre as normas infraconstitucionais e o comando constitucional, resta estreme de dúvidas a ausência do direito da recorrente ao creditamento do ICMS, relativo à aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo ou ao uso e consumo, fora dos padrões preconizados pela legislação federal e estadual, uma vez que a pretensão da recorrente reside no aproveitamento integral e imediato de créditos extemporâneos de ICMS advindos das aquisições de bens de uso e consumo, de bens destinados ao ativo fixo, bem assim de energia elétrica e telefonia, afastando-se as limitações temporais instituídas pelas Leis Complementares nº 87/96, 102/00 e 114/02.

5. De qualquer sorte, é mister avultar que a recorrente não se enquadra como contribuinte do referido tributo, posto tratar-se de empresa ligada ao ramo da construção civil, o que, de plano , conduz à conclusão de ser carecedora do direito ao ressarcimento do ICMS pago pela entrada de bens que adquiriu como consumidor final. Isso porque a compensação prevista no art. 155, § 2º, I, da Carta Maior, pressupõe não apenas a tributação na entrada da mercadoria, como uma saída igualmente tributada, sendo que, in casu, não ocorreu sequer a saída da mercadoria, consoante bem assentado no voto condutor, com lastro no Parecer do Ministério Público, in verbis:

"(...) não possui qualquer direito a impetrante de utilizar-se de crédito correspondente ao valor do imposto pago, ante a circunstância de que tais créditos não serão objeto de saída subseqüentemente tributada pelo ICMS, haja vista que, consoante suas próprias alegações, a impetrante não é contribuinte deste imposto estadual, não recolhendo tributo nas operações que realiza".

6. Recurso Ordinário desprovido.

Em relação aos veículos, o § 2º do art. 20 da Lei Complementar n. 87/1996 estabelece que, salvo disposição em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento aqueles de transporte pessoal. Partindo-se dessa premissa pode-se concluir que os veículos que não se enquadrem dentro de tal categoria e desde que utilizados na atividade fim do estabelecimento pode a consulente apropriar-se do crédito do imposto originário dessa aquisição, desde que a operação seja tributada.

Relativamente às máquinas e equipamentos que fazem parte do ativo imobilizado da consulente e utilizados no processo industrial, o imposto incidente na aquisição da mercadoria pode ser creditado.

Posto isso, responde-se que está parcialmente correto o entendimento manifestado.

Do exposto, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar o seu procedimento conforme o que foi aqui esclarecido, caso esteja adotando procedimento diverso.