Senhora Coordenadora,

A inconformada com a resposta de Consulta n° 005/2015 desta Coordenação, de fls. 40/44 do presente administrativo, apresenta recurso, tempestivo (ciência no dia 26.02.2015 e protocolo do recurso em 13.03.2015), para solicitar “a reforma da decisão” “com a finalidade de fixar entendimento que a Recorrente não precisa reter o ICMS-ST na alienação de mercadorias ao estabelecimento atacadista da Nissan” (fl 57).

A consulta inicialmente formulada foi a seguinte:

A Consulente, na qualidade de estabelecimento industrial, em suas operações internas, deve promover à retenção e ao recolhimento do ICMS-ST, quando da saída de na (sic) venda de peças e acessórios automotivos, classificados no NCM/NH sob o código 87.08 à NISSAN (estabelecimento atacadista)?

Considerando a resposta afirmativa, isto é, no sentido de que “deve ser promovida a retenção e recolhimento do ICMS-ST (relativamente a pelças e acessórios automotivos) quando da venda pela consulente à Nissan (estabelecimento comercial atacadista)” (fl. 43), a recorrente apresentou recurso, cujos argumentos podem ser sintetizados nos seguintes termos:

- “Na decisão que firmou o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, ora recorrida, o Auditor afastou a aplicação da Lei Estadual n° 6.078/2011 (“Lei Nissan”), porque no seu entendimento essa lei é aplicável apenas para o estabelecimento industrial. Todavia, não é esse o entendimento da Recorrente. A Lei Nissan foi criada a fim de conceder benefícios fiscais à implementação da Fábrica da Nissan na região do Município de Resende. Além disso, os fornecedores da fábrica, também, foram beneficiados com a lei”;

- “Na redação final da alínea b, do inciso II, do artigo 1°, da Lei Nissan, está redigido que o ICMS será diferido na aquisição de peças e acessórios destinado ao mercado de reposição. Mercado de reposição não é atividade industrial, como consignado na decisão recorrida, mas evidente e incontroversa atividade comercial realizada por atacadistas.”

- ”Sendo assim, a Recorrente fabrica peças de estamparia para veículos, como porta, capô, partes estruturais da carroceria, para-choque, etc. Em geral, todas as peças são alienadas à Fábrica da Nissan como material intermediário para esta montar o veículo automotor. Foge a essa regra as peças fabricadas pela Recorrente e destinadas ao mercado de reposição. De fato, em relação às peças de reposição, nenhum sentido faria que a Recorrente vendesse à Fábrica da Nissan para, posteriormente, serem revendidas ao estabelecimento atacadista que realiza a reposição de peças para as concessionárias/prestadoras de serviços de manutenção do veículo”.

“Além da Recorrente entender que a operação de venda ao estabelecimento atacadista da Nissan está compreendido pela Lei Nissan, o que se admite pelo princípio da eventualidade, mesmo que a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro entenda que a Lei Nissan não se aplica, a retenção

- do ICMS-ST, pela Recorrente, deve ser afastada, pois o protocolo 41/2008 é claro ao equiparar o estabelecimento atacadista ao estabelecimento industrial. O auditor fiscal argumenta que o protocolo não pode incidir no caso concreto, pois, em suas palavras, ele foi firmado a fim de criar regras para as operações interestaduais. Entretanto, em que pese a interpretação do auditor fiscal, a cláusula quinta, do referido Protocolo, é claro: aos Estados Signatários deste Protocolo serão adotadas as mesma especificações para os casos de vendas (operações) internas. Sendo assim, devido ao fato do Estado do Rio de Janeiro ser signatário do referido protocolo, cai por terra a interpretação atribuída pelo douto fiscal, uma vez que os Estados signatários devem obedecer a essas regras também nas operações internas.”

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Dispõe o art. 1° da Lei n° 6078/11, a qual “CONCEDE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECIAL PARA A IMPLANTAÇÃO E OPERAÇÃO DA NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA E DEMAIS SOCIEDADES INTEGRANTES DO COMPLEXO INDUSTRIAL A SER LOCALIZADO NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO”:

Art. 1° Fica concedido à Nissan do Brasil Automóveis Ltda., em suas fases de implantação, pré-operação, operação da Fábrica Nissan, ao Projeto de Expansão, ao Projeto Sistema de Motor e Transmissão, ao Projeto Centro de Testes de Emissões, ao Programa Realocação da Sede, e ao Projeto Veículo Elétrico, o seguinte tratamento tributário especial referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou outro tributo que o substitua:

I - diferimento do imposto incidente no desembaraço aduaneiro.

a) de máquinas, equipamentos, peças, partes acessórias, peças de reposição, incluídas as estruturas metálicas, destinados ao ativo fixo;

b) de matéria-prima, produtos intermediários, produtos secundários, componentes, partes, peças, embalagens, subconjuntos, produtos acabados e semi-acabados, inclusive pneus, acessórios e qualquer tipo de insumo utilizado para fabricação/montagem de veículos acabados, bem assim peças e acessórios destinado ao mercado de reposição;

c) de Unidades Completamente Montadas (“CBU”), assim entendidos os veículos substancialmente montados, ainda que possam requerer homologação futura ou outro processo industrial antes da sua entrega para o consumidor final.

II - diferimento do imposto incidente:

a) nas aquisições internas de máquinas, equipamentos, peças, partes acessórias, peças de reposição, incluídas as estruturas metálicas destinados ao ativo fixo;

b) nas aquisições internas de matéria-prima, produtos intermediários, produtos secundários, componentes, partes, peças, embalagens, subconjuntos, produtos acabados e semiacabados, inclusive pneus, acessórios e qualquer tipo de insumo utilizado para fabricação/montagem de veículos acabados, inclusive gás natural, com exceção de energia elétrica, bem assim peças e acessórios destinado (sic) ao mercado de reposição;

c) na prestação de serviços de transporte intermunicipal tomados pela sociedade referida no caput deste artigo, relacionados ao transporte dos bens e mercadorias mencionados no inciso I, alínea “a” e inciso II, alínea “a”, ambos deste artigo;

d) na prestação de serviços de transporte intermunicipal tomados pela sociedade referida no caput deste artigo, relacionados ao transporte dos bens e mercadorias mencionados no inciso I, alíneas “b” e “c”, bem assim no inciso II, alínea “b”, ambos deste artigo;

e) do diferencial de alíquota incidente na aquisição dos bens mencionados na alínea “a” deste inciso nas operações interestaduais;

f) do diferencial de alíquota incidente na prestação de serviços de transporte interestadual tomados pela sociedade referida no caput deste artigo, relacionados ao transporte dos bens mencionados na alínea “a” deste inciso quando a prestação tenha se iniciado em outro Estado.

g) na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal tomados pela sociedade referida no caput deste artigo, relacionados ao transporte das mercadorias comercializadas ou transferidas pela sociedade referida no caput deste artigo.

§ 1° O imposto diferido nos termos dos incisos I e II do caput deste artigo será pago englobadamente com o devido na operação de saída de mercadorias da sociedade de que trata o caput deste artigo, conforme alíquota aplicável à operação, ou seja, considerando exclusivamente o imposto devido sobre a operação de saída, não se aplicando o disposto no art. 39 do Livro I do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto n° 27.427, de 17 de novembro de 2000, ou outra norma que venha a substituí-lo.

§ 2° Na hipótese de alienação ou baixa dos bens mencionados no inciso I alínea “a” e no inciso II alínea “a” do caput deste artigo, no prazo inferior a 48 (quarenta e oito) meses contados da data de aquisição, encerrar-se-á o diferimento previsto no inciso I, alíneas “a” e inciso II alíneas “a”, “c”, “e” e “f”, ambos deste artigo, sendo devida a parcela do imposto correspondente ao período que faltar para completar o referido prazo e portanto não pago na forma englobada estabelecida no §1° deste artigo, a ser recolhida mediante lançamento no livro de apuração.

§ 3° Não será exigido o imposto diferido de que trata este artigo nas hipóteses de exportação dos produtos fabricados pela sociedade de que trata o caput deste artigo.

§ 4° O diferimento de que trata este artigo inclui a parcela destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), instituído pela Lei n° 4056, de 30 de dezembro de 2002 e prorrogado pela Lei Complementar n° 139 de 23 de dezembro de 2010.

§ 5° O regime tributário especial de que trata este artigo, relativamente aos incisos I, alínea “a” e II, alíneas “a”, “c”, “e” e “f”, poderá ser estendido a empresas contratadas pela sociedade mencionada no caput deste artigo com objetivo de construção total ou parcial do complexo industrial, inclusive unidades autônomas, abrangendo, exclusivamente, bens e mercadorias a serem entregues à sociedade referida no caput deste artigo ou integradas à obra, observadas todas as demais normas e condições estabelecidas nesta Lei, podendo a Secretaria de Estado de Fazenda estabelecer procedimento visando operacionalizar a extensão do tratamento tributário especial. (grifos não existentes no original)

Considerando que ao tratamento tributário diferenciado, conferido por meio de norma que excepciona ou reduz a tributação, deve ser conferida interpretação restritiva, a simples leitura do caput do dispositivo levaria à conclusão no sentido de que o regime tributário fixado pela Lei n° 6.078/11 somente alcançaria as “fases de implantação, pré-operação, operação da Fábrica Nissan”, ainda que o texto se referia expressamente à pessoa jurídica, ou seja, à sociedade empresária (Nissan do Brasil Automóveis Ltda) e não apenas ao seu estabelecimento industrial/montadora.

Isto é, caso a lei concessiva possuísse apenas o caput do art. 1° não seria possível interpretar o mencionado Tratamento Tributário Especial como extensivo aos demais estabelecimentos não industriais da empresa.

No entanto, o exame do disposto na alínea “b” do inciso I do mesmo art. 1° em conjunto com o §1° do mesmo dispositivo ensejam conclusão distinta acerca do conteúdo e extensão do citado Tratamento Especial, o que revela, ao meu ver, a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nas saídas realizadas com destino (1) ao estabelecimento industrial e (2) ao estabelecimento atacadista da Nissan do Brasil Automóveis Ltda, pessoa jurídica beneficiária.

Essa conclusão decorre da própria literalidade dos referidos dispositivos, em face de uma interpretação sistemática do regime jurídico-tributário conferido à Nissan do Brasil Automóveis Ltda pela Lei n° 6078/11.

Ora, se a lei concede o diferimento do ICMS incidente “nas aquisições internas” de “peças e acessórios destinado (sic) ao mercado de reposição”, além da “matéria-prima, produtos intermediários, produtos secundários, componentes, partes, peças, embalagens, subconjuntos, produtos acabados e semiacabados, inclusive pneus, acessórios e qualquer tipo de insumo utilizado para fabricação/montagem de veículos acabados, inclusive gás natural, com exceção de energia elétrica”, parece-me inquestionável que o benefício fiscal não se restringe ao estabelecimento industrial da empresa.

Dito de outra forma, considerando que o ato do Parlamento prevê, expressamente, a aplicabilidade do diferimento também à hipótese de “aquisições internas” de “peças e acessórios destinado (sic) ao mercado de reposição”, entendo que nem mesmo a adoção de uma interpretação literal e restritiva do dispositivo poderia ressalvar o diferimento nas aquisições realizadas pelos estabelecimentos não industriais da Nissan do Brasil Automóveis Ltda, tendo em vista que a concessão do regime, conforme já salientado se dirige à pessoa jurídica, ou seja, a sociedade empresária é beneficiária do Tratamento Tributário Especial e não apenas ao seu estabelecimento industrial/montadora.

Corrobora esse entendimento a própria literalidade do citado e transcrito §1° do art. 1° da Lei, o qual prevê que o imposto diferido “nos termos dos incisos I e II do caput” do dispositivo “será pago englobadamente com o devido na operação de saída de mercadorias da sociedade de que trata o caput” do artigo. Portanto, ao se referir à “sociedade” - Nissan do Brasil Automóveis Ltda. - e não apenas ao seu estabelecimento industrial, parece-me confirmar a aplicabilidade do regime tributário especial aos demais estabelecimentos da pessoa jurídica.

Ademais, uma interpretação sistemática e teleológica do mesmo §1° do art. 1° da Lei revela que o objetivo do tratamento tributário sob esse aspecto é desonerar as aquisições realizadas pela sociedade - Nissan do Brasil Automóveis Ltda. - para que o ICMS seja pago de forma englobada com o imposto devido na saída, razão pela qual a aplicabilidade do regime de substituição tributária por parte dos

fornecedores tornaria inócuo o Tratamento Tributário Especial conferido pelo Parlamento Estadual, motivo pelo qual, s.m.j, não me parece ser a melhor interpretação da Lei n° 6078/11, que é norma especial, não sendo, portanto, afastada pela norma geral antecedente ou subsequente, a teor do disposto no §2° do art. 2° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Ou seja, as disciplinas jurídicas gerais relativas à substituição tributária, antecedentes ou posteriores, não me parecem preponderar, diante da expressa determinação legal no sentido de que as saídas com destino à Nissan do Brasil Automóveis Ltda ocorra com o diferimento e que o imposto objeto do tratamento tributário especial seja pago englobadamente com o imposto devido na saída.

Pelo exposto, entendo inaplicável à hipótese o disposto no citado Protocolo ICMS n° 41/08.

III - CONCLUSÃO

Por todo o exposto, opino no sentido do PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, isto é, entendo que é (1) inaplicável o disposto no § 6° da Cláusula Primeira do Protocolo ICMS n° 41/08 à hipótese sob exame; e (2) que deve ser afastada a aplicabilidade do regime de Substituição Tributária na operação de saída interna de autopeças do estabelecimento fabricante da Consulente, tanto para o estabelecimento atacadista (Inscrição Estadual n° 79.989.401) como para o estabelecimento Industrial/Montadora (Inscrição Estadual n° 79.611.697) da Nissan do Brasil Automóveis Ltda., por força do disposto no caput, na alínea “b” do inciso II (in fine) e no §1° do art. 1° da Lei n° 6078/2011.

CCJT, Rio de Janeiro, 13 de abril de 2015