A empresa informa na inicial que tem por objeto social a fabricação de produtos derivados da panificação industrial, e a comercialização de pães, bolos, biscoitos e similares, dentre eles o pão de forma, classificado do código 1905.90.10 da NBM/SH.

A presente consulta decorre dos artigos 1°, 2° e 7° do Decreto n.° 38.938/06 (que concedem diferimento do ICMS incidente nas fases de produção e distribuição dos produtos que menciona por ocasião da saída ao consumidor final, sendo o imposto reduzido de forma a resultar no percentual de 7% sobre o valor da operação, em operação interna e interestadual) e da sujeição ao regime de substituição tributária, conforme previsto no subitem 29.7 do Anexo I, Livro II, do Regulamento do ICMS – RICMS/00, aprovado pelo Decreto n.° 27.427/00, com nova redação dada pelo Decreto n°. 44.318/12, com vigência a partir de 01/10/2013. Acrescenta, que, no entanto, essa alteração não trouxe a revogação do tratamento especial dado às operações com trigo e derivados previsto no citado decreto.

Contudo, informa que, atualmente, adota procedimentos de modo a se valer do diferimento do ICMS, quanto ao ICMS próprio, e faz a retenção do ICMS devido por substituição tributária - ICMS-ST em relação às operações subsequentes (para empresas varejistas ou atacadistas).

Porém, tem dúvidas sobre a correção dos mesmos, no entendimento de que não tem sentido aplicar as duas normas mencionadas em conjunto. Ou seja, resumidamente, entende a consulente que apenas (grifado) deveria ser aplicada à fabricação e distribuição de produtos derivados, no Estado do Rio de Janeiro, classificados no código NCM 1905.90.10, o diferimento previsto no Decreto n.° 38.938/06.

Após diversas considerações sobre a questão, a consulente ratifica seu entendimento segundo o qual apenas (grifado) deveria ser aplicada à fabricação e distribuição de produtos derivados, no Estado do Rio de Janeiro, classificados no código NCM 1905.90.10, o diferimento previsto no Decreto n.° 38.938/06, não estando sujeita à obrigação de retenção e recolhimento do ICMS-ST, haja vista a incompatibilidade entre esses regimes. Faz ainda referência ao processo de consulta n.° E-04/079.3845/13, que internamente recebeu o n.° 105/13, para formalizar a seguinte;

Consulta:

1) Está correto o seu entendimento no sentido de que o ICMS incidente sobre a operação da consulente de fabricação e comercialização no Estado do Rio de Janeiro para empresas varejistas e atacadistas, contribuintes do ICMS, de produtos derivados do trigo, que são por ela fabricados no Estado do Rio de Janeiro, classificados na NCM 1905.90.10, fica diferido para a saída dos mesmos ao consumidor final, em virtude de se valer da aplicação dos artigos 1°, 2° e 7° do Decreto n.° 38.938/06? Isto é, está correto dizer que o ICMS próprio devido pela consulente permanece sujeito ao diferimento previsto no Decreto n.° 38.938/06, não havendo, portanto, que se falar em seu recolhimento pela consulente, sempre que realizar operações com mercadorias abarcadas por esse decreto?

2) Em caso afirmativo, de que a consulente está sujeita ao regime previsto nos artigos 1°, 2° e 7° do Decreto n.° 38.938/06, indaga quanto ao ICMS das operações subsequentes. Estaria correto o seu entendimento de que, em virtude da aplicação do diferimento, não deve aplicar a substituição tributária em relação às operações subsequentes, previstas no caput do artigo 2° c/c o subitem 29.7 do Anexo I, Livro II, do RICMS/00, uma vez que a aplicação do regime previsto nos artigos 1°, 2° e 7° do Decreto n.° 38.938/06 pela consulente exclui a aplicação dessa substituição tributária às operações subsequentes? Em caso afirmativo, está correto o entendimento da consulente de que não está sujeita à obrigação de retenção e recolhimento do ICMS-ST, em relação às operações subsequentes, disposta no artigo 2°, caput, c/c o subitem 29.7 do Anexo I, Livro II, do RICMS/00, sob uma MVA original de 28,45% ou uma MVA Ajustada de 39,55%?

3) Na hipótese de se entender aplicável à situação sob consulta o subitem 29.7 do Anexo I, Livro II, do RICMS/00 em concomitância com os artigos 1°, 2° e 7° do Decreto n.° 38.938/06, a consulente indaga se o cálculo deverá ser feito por ela através dos seguintes passo sucessivos:

a) Paso 1: Obtenção da base de cálculo apurada de acordo com o disposto no artigo 5°, inciso II, do RICMS/RJ;

b) Passo 2: Aplicação à base de cálculo do passo 1, da MVA Original de 28,45% ou da MVA A justada de 39,55%;

c) Passo 3: Aplicação, ao resultado do passo 2, da redução da base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% sobre o valor da operação nas operações internas; ou de crédito presumido de forma que a incidência do imposto resulte no percentual de 7% do valor da operação para operações interestaduais;

d) Passo 4: Do resultado obtido no passo 3, que diz respeito ao imposto destacado pelo substituto, deduz-se o ICMS próprio, para se chegar ao ICMS-ST a ser retido. Tendo em vista o diferimento do ICMS próprio, neste momento, tal imposto será equivalente a zero.

e) Passo 5: Finalizado o passo 4. Tem-se o ICMS-ST devido pela consulente.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 18), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 29), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3° da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 42).

PARECER:

1) O entendimento está correto. O Decreto n.° 38.938/06 não foi revogado, expressa ou tacitamente e, portanto, permanece vigor.

2) O entendimento está igualmente correto. Considerando que a fase de diferimento do ICMS prevista no artigo 1° do Decreto n° 38.938/06 encerra-se por ocasião da saída ao consumidor final das mercadorias nele relacionadas, abrangendo assim todas as fases anteriores de produção e comercialização, a Coordenação de Consultas Jurídico-Tributárias por diversas vezes já se manifestou no sentido de que, nesta circunstância, não se aplica o regime de substituição tributária às mercadorias nele relacionadas, ante a inexistência de operação subsequente a do consumidor final, desde que, obviamente, sejam os mesmos fabricados no Estado do Rio de Janeiro, condição para a fruição do benefício.

3) No tocante aos produtos fabricados no Estado do Rio de Janeiro, a pergunta ficou prejudicadas, ante as respostas anteriores. Na hipótese de produtos provenientes de outras unidades da Federação, em que é inaplicável o Decreto n.° 38.938/06, será devido o ICMS em regime de substituição tributária, de acordo com as normas da Resolução SEFAZ n.° 537/12, observas as disposições do Livro II do RICMS/00, em especial seus artigos 13-A e 13-B relativamente às MVAs.

CCJT, em 11 de março de 2.015.