Saídas interestaduais de lubrificantes derivados de petróleo destinado a uso/consumo.

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

A Pessoa Jurídica FERPAM COMÉRCIO DE BORRACHA LTDA., vem junto à Secretaria da Fazenda expor e consultar o seguinte:

é inscrita no CCI/TO sob o nº 29.452.260-3 e no CNPJ/MF sob o n° 19.010.976/0001-73;

está estabelecida na Avenida Cônego João Lima nº 263, Vila Rosário, Araguaína - TO;

está enquadrada no regime normal de tributação;

emite Nota Fiscal Eletrônica - NF-e modelo 55;

atua no ramo de comércio atacadista de ferragens e ferramentas, CNAE 4672-9/00;

não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;

não está intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta.

Sendo assim, solicita a este órgão, esclarecimentos a respeito das Respostas da Consulta nº 12/2021.

ESCLARECIMENTOS:

Na aquisição da mercadoria óleo lubrificante foi retido/pago anteriormente o ICMS ST, na venda para fora do Estado - mercadoria destinada a uso/consumo os impostos foram destacados no campo do ICMS próprio e retido o diferencial de alíquota no campo do ICMS ST, podemos fazer o estorno do débito referente ao ICMS próprio referente a essa operação? Como proceder a essa situação?

As operações com óleo lubrificante derivado de petróleo estão dispostas no artigo 155 da Constituição Federal, como pode ser observado a seguir:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

III - propriedade de veículos automotores.

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§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

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X - não incidirá:

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b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

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XII - cabe à lei complementar:

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h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

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§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;

III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem;

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do §2º, XII, g, observando-se o seguinte:

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto;

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no §4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do §2º, XII, g.

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Ao observarmos a alínea “h”, do inciso XII, do §2º do artigo 155, verificamos que a Constituição Federal delega à lei complementar definir quais os combustíveis e lubrificantes o ICMS incidirá uma única vez.

Obedecendo este preceito constitucional a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, no inciso III de seu artigo 3º estabeleceu que o ICMS não incidirá sobre as operações interestaduais com petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, conforme podemos verificar a seguir:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

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III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

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A Lei nº 1.287 de, 28 de dezembro de 2001, recepcionou o mesmos dispositivo previsto na Lei Complementar nº 87/96, conforme pode ser observado no inciso III, do seu artigo 4º:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

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III – as saídas em operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

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Dessa forma, entende-se que, não há incidência do ICMS nas operações interestaduais com combustíveis líquidos e gasosos e lubrificantes derivados de petróleo destinados à industrialização ou à comercialização.

Da mesma forma, nas operações interestaduais, entre contribuintes, com combustíveis líquidos e gasosos e lubrificantes derivados de petróleo não destinados à industrialização ou à comercialização, além da incidência da alíquota interestadual de ICMS, estas mercadorias também estarão sujeitas à substituição tributária.

No caso específico da consulente, ao adquirir óleo lubrificante, derivado de petróleo, a nota fiscal deverá ser emitida sem destaque do ICMS, porém com a substituição tributária recolhida integralmente para o Estado do Tocantins.

Nas vendas deste óleo lubrificante teremos as seguintes hipóteses:

nas vendas internas, a nota fiscal deverá ser emitida sem o destaque do ICMS, uma vez que o imposto já foi retido antecipadamente por substituição tributária;

nas vendas interestaduais à contribuinte regularmente cadastrado, para industrialização ou comercialização, a nota fiscal deverá ser emitida sem o destaque do imposto da operação interestadual, porém a substituição tributária deverá ser calculada e recolhida integralmente à Unidade Federada do adquirente.

Neste caso, a consulente poderá se apropriar do crédito referente ao ICMS retido anteriormente na proporção da saída desta operação;

c) nas vendas interestaduais à contribuinte regularmente cadastrado, para uso ou consumo, a nota fiscal deverá ser emitida com o destaque do imposto da operação interestadual além do cálculo do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual, conforme determina o inciso III, do § 1º, do Convênio ICMS 110/2007.

Nesta hipótese, a consulente não poderá fazer o estorno do débito referente ao ICMS próprio referente a esta operação, uma vez que este imposto é devido ao estado de origem.

Entretanto, a consulente também poderá se apropriar do crédito referente ao ICMS retido anteriormente na proporção da saída desta operação;

d) nas vendas interestaduais à não contribuinte, a nota fiscal deverá ser emitida sem o destaque do imposto da operação interestadual e sem o cálculo da substituição tributária.

Neste caso deverá ser adotado a regra disposta no inciso III, do § 4º do artigo 155 da Constituição Federal.

Nas operações interestaduais de lubrificantes, mercadoria destinada a uso/consumo pode fazer o estorno do débito referente ao ICMS próprio referente a essa operação?

R. O destaque do ICMS próprio, nas operações interestaduais de lubrificantes destinados a uso e consumo só vai existir na hipótese do destinatário ser contribuinte cadastrado, conforme previsto no inciso II, do § 4º do artigo 155 da Constituição Federal. Esta, na verdade é a forma de repartição da receita entre as unidades Federadas de origem e de destino na hipótese do imposto não ser destinado na sua totalidade à unidade Federada de destino conforme o inciso I, do § 4º do artigo 155 da Constituição Federal. Sendo assim, não há, na legislação, previsão para o estorno do débito referente ao ICMS próprio nesta operação. Assim, a forma de recuperar o ICMS retido anteriormente é apropriar do crédito referente ao ICMS retido na proporção da saída desta operação.

À Consideração superior.

DTRI/GAPRO - Palmas/TO, 14 de Setembro de 2021.

WAGNER BORGES

AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL

MAT. 193.852-5

De acordo.

JOSÉ WAGNER PIO DE SANTANA

DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO