Senhora Coordenadora,

A empresa acima qualificada, tendo por atividades a geração de energia elétrica, transmissão de energia elétrica e construção de barragens e represas para geração de energia elétrica (CNAE-Fiscal: 3511-5/01; 3512-3/00 e 4221-9/01), expõe na inicial o que segue.

A consulente faz parte do ***************, nova denominação do ****************, atuando na indústria de energia elétrica com foco na formulação de estudos e projetos de geração de energia elétrica e construção de pequenas centrais hidrelétricas e usinas hidrelétricas - PCHs.

O acesso ao sistema de distribuição de energia elétrica da ******** é feito considerando-se a determinação da Resolução Normativa da ANEEL n.° 68/04, especificamente os §§ 3° e 4° do artigo 4-G, que determina que a Unidade Geradora de energia elétrica deve obrigatoriamente transferir à Concessionária de Distribuição acessada, pelo custo de construção efetivamente realizado, as instalações construídas que constituem seu ponto de conexão.

Os dispositivos legais citados são transcritos a seguir:

“Art. 4°-G Em observância às normas e padrões técnicos da concessionária ou permissionária de distribuição acessada e aos Procedimentos de Distribuição, são de responsabilidade da central geradora o projeto e a implementação das suas instalações de uso exclusivo, das instalações que constituem o seu ponto de conexão e das seguintes instalações associadas:

(...)

§ 3° No prazo de até 90 (noventa) dias após a data de emissão do Parecer de Acesso, a central geradora deverá comunicar formalmente à concessionária ou permissionária de distribuição acessada a sua opção pelo executor do projeto e implementação das instalações que constituem o seu ponto de conexão e daquelas associadas a sua conexão, especificadas nos incisos I, II e III do “caput” deste artigo, as quais deverão:

I - ser obrigatoriamente transferidas à concessionária ou permissionária de distribuição acessada, permanecendo vinculadas à respectiva concessão ou permissão e registradas em seu ativo imobilizado em contrapartida às Obrigações Vinculadas à Concessão do Serviço Público de Energia Elétrica (Obrigações Especiais); e

II - ter os custos de referência para sua operação e manutenção considerados no cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

§ 4° As transferências decorrentes do disposto no § 3° não gerarão direito de indenização à central geradora e deverão ser efetuadas pelo custo de

construção efetivamente realizado, comprovado pelo cedente.

A transferência dos bens móveis e imóveis decorre de imposição regulatória, transferindo-se o ônus pela construção da subestação para a empresa geradora de energia, que suportará todos os respectivos custos.

Tal imposição é de caráter indenizatório, independente da forma pela qual se materialize, seja pela transferência direta de recursos necessários à construção da subestação ou em razão da assunção do ônus pela sua construção. Os bens serão transferidos para a empresa distribuidora em virtude de indenização.

Entende a consulente que, por força do caráter indenizatório, fica afastada qualquer conotação comercial que possa ser atribuída aos bens transferidos, sendo-lhes retirada a essência da circulação de natureza econômica. Por essa razão, pode-se considerar como operação amparada pela não incidência do ICMS, inexistindo enquadramento em situação fática qualificada como fato gerador.

Em face da ausência de norma reguladora, no documento fiscal a ser emitido por ocasião da transferência será adotado o CFOP 5.949/6.949 - “Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”, mencionando-se a Resolução ANEEL n.° 68/2004, no campo “Informações Complementares”.

Por fim, é entendimento da consulente que os créditos do ICMS, vinculados à aquisição desses ativos serão estornados de seus Livros Fiscais e transferidos para a distribuidora ******** mediante emissão de documento fiscal específico.

Isto posto consulta:

1) Está correto o entendimento de que na ausência de regulamentação específica dos §§ 3° e 4°, do artigo 4-G, da Resolução da ANEEL n.° 68/2004, a emissão de nota fiscal com CFOP 5.949/6.949, sem destaque do imposto, contendo as informações relativas a cada um dos equipamentos, com valor de custo de aquisição, e ainda destacando nas informações complementares a Resolução da ANEEL n.° 68/2004, seria suficiente ao cumprimento da obrigação acessória exigida pelo citado dispositivo?

2) Caso o entendimento acima não seja aceito, qual a forma adequada para o cumprimento da obrigação prevista no § 4° do artigo 4°-G, da Resolução ANEEL n° 68/04?

3) Os créditos do ICMS, vinculados à aquisição dos respectivos ativos podem ser objeto de transferência mediante emissão de documento fiscal específico?

Análise preliminar:

O processo está instruído com documentação que comprova a habilitação do signatário para peticionar em nome da requerente (fls. 9/11), bem como DARJ comprovando o pagamento da taxa de serviços estaduais (fl. 8).

A IFE 64.12, em atendimento aos incisos I e II do artigo 3° da Resolução SEF n.° 109/76, informou que a consulente não se encontra sob ação fiscal e, tampouco, sofreu autuação, ainda pendente de decisão final, cujo fundamento esteja relacionado à matéria objeto do presente (fls. 34/35).

Resposta:

O ICMS incide nas operações relativas à circulação de mercadorias e tem como fato gerador a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, de acordo com o inciso I do artigo 2° e inciso I do artigo 3°, ambos da Lei n.° 2.657, de 26 de dezembro de 1996.

O inciso I do art. 3° do Livro XVII do RICMS/00 considera mercadoria todo e qualquer bem móvel, novo ou usado, produto in natura, acabado ou semiacabado, matéria prima, produto intermediário, material de embalagem ou de uso e consumo e, ainda, o destinado à utilização em caráter duradouro ou permanente, na instalação, exploração ou equipamento do estabelecimento.

A regra geral, portanto, determina que a saída de mercadoria, independentemente de sua denominação, é normalmente tributada, inclusive quando se trate de bens do ativo imobilizado e materiais destinados a uso ou consumo do estabelecimento. Dessa forma, a aplicação de entendimento diverso do exposto, ou seja, isenção ou não incidência do imposto, somente se admite nas hipóteses previstas em lei, que deve ser interpretada literalmente, conforme determina o artigo 111 do CTN, transcrito abaixo:

“Art. 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”

Dito isso, passamos a responder o questionamento apresentado.

1e 2) O entendimento da consulente não está correto. A saída dos bens que compõem as instalações construídas para estabelecer o ponto de conexão entre a Unidade Geradora e a Concessionária de Distribuição de energia elétrica não está amparada por benefício fiscal que a desonere do ICMS.

A transferência dos bens em questão deve ser formalizada com a emissão de NF-e, com destaque do imposto, devendo ser considerada como base de cálculo o valor da operação, de acordo com o inciso I do art. 4° da Lei n° 2.657/96.

A aquisição de mercadorias destinadas a compor o ponto de conexão garante ao adquirente o direito ao crédito de ICMS, desde que observadas as regras constantes do Título VI (Do Lançamento e Da Apuração) do Livro I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 27.427, de 17 de novembro de 2000 (RICMS/00).

Ressalte-se que na hipótese de alienação por importância inferior ao valor que serviu como base de cálculo na operação de entrada é obrigatório o estorno do crédito correspondente à diferença entre o valor citado e o que foi utilizado para fins de alienação, nos termos do § 1° do art. 37 do Livro I do RICMS/00.

Quanto ao CFOP a ser utilizado na NF-e, não havendo específico para a operação, deve ser utilizado o 5.949 ou 6.949, conforme o caso.

3) Conforme resposta acima, a NF-e que acobertar a operação de saída dos bens que compõem as instalações construídas para estabelecer o ponto de conexão entre a Unidade Geradora e a Concessionária de Distribuição de energia elétrica será normalmente tributada, permitindo ao adquirente se creditar do ICMS destacado no documento fiscal, observada a legislação tributária em vigor.

CCJT, em 09 de março de 2015.