A consulente, cadastrada na atividade de comércio varejista de mercadorias em geral, informa que tem como atividade secundária a de restaurante, localizado no piso superior do estabelecimento, servindo refeições e café colonial, na modalidade de buffet e marmitex, sendo um local totalmente isolado da área de venda dos demais produtos da loja.

Expõe que efetua a cobrança do valor da refeição na saída do restaurante apurando o imposto pelo regime normal, exceto os produtos que estão sujeitos ao regime de substituição tributária, a exemplo de refrigerantes, água e sorvete.

Esclarece, ainda, que possui controle diário de todos os produtos utilizados no restaurante e que atualmente não “efetua a manutenção dos créditos de ICMS referente a esses produtos”.

Com base no art. 25 do Regulamento do ICMS entende que se enquadra no ramo de fornecimento de alimentação, tendo em vista que a sua atividade secundária é de restaurante e similares e que, sendo possuidor de equipamento emissor de cupom fiscal, pode aplicar a alíquota de 3,2% no fornecimento de refeições. Essa conclusão, aduz, decorre do fato de ser possível distinguir essa operação daquela com os demais produtos.

Defende, também, que não há vedação para a empresa tributar parte de seus produtos pelo regime normal e parte pelo regime de que trata o art. 25 da norma regulamentar. Destaca que há inúmeros casos na legislação estadual de concessão de créditos presumidos, de redução da base de cálculo e de alíquotas diferenciadas. E, nessa linha de raciocínio, entende que pode optar pelo percentual de 3,2% sobre a receita auferida em substituição ao regime normal de tributação para a atividade de restaurante, permanecendo a tributação normal para os demais itens comercializados.

Informa que a separação detalhada dos produtos comercializados já existe e que a adoção desse regime no fornecimento de alimentação não ocasionaria qualquer lesão ao fisco.

Posto isso, questiona:

1. pode apurar o imposto incidente no fornecimento de alimentação aplicando a alíquota de 3,2% sobre a receita bruta e para as demais operações continuar a apuração pelo regime normal?

2. Cabe o pedido de regime especial para o caso ?

3. Não sendo possível a aplicação direta da alíquota de 3,2% sobre o fornecimento de refeições, seja pelo art. 25 ou pelo art. 99 da norma regulamentar vigente, pode se apropriar de crédito de ICMS dos produtos utilizados no preparo dos produtos vendidos no restaurante, inclusive dos créditos não apropriados em períodos anteriores?

RESPOSTA

Transcrevem-se dispositivos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28 de setembro de 2012, que têm vínculo com a dúvida apresentada pela consulente:

Art. 2º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580/1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), assim distribuídas (art. 14 da Lei n. 11.580/1996, com redação dada pela Lei n. 16.016/2008):

(...)

II - alíquota de doze por cento nas prestações de serviço de transporte intermunicipal e nas operações com os seguintes bens e mercadorias:

(…)

f) refeições industriais (2106.9090) e demais refeições quando destinadas a vendas diretas a corporações, empresas e outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes, bem como no fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do art. 2º, exceto no fornecimento ou na saída de bebidas;

Art. 25. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do artigo 2º deste Regulamento poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no artigo anterior, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF (§ 9º do art. 25 da lei n. 11.580/1996).

§ 1º A opção pelo regime diferenciado previsto no "caput":

I - deve ser comunicada à repartição fiscal do seu domicílio tributário na forma e mediante a apresentação dos documentos estabelecidos em norma de procedimento;

II - implica na sua fruição a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação mencionada no inciso anterior;

III - pode deixar de ser exercida a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação à repartição fiscal do seu domicílio tributário, da opção pelo retorno ao regime normal de tributação.

§ 2º Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

I - prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios;

II - descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V - saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à substituição tributária.

§ 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta.

§ 4º Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 75:

I - nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS;

II - na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão;

III - nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário;

IV - nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

§ 5° Na hipótese do inciso I do § 1°, fica assegurado o direito de recuperação do crédito em relação às entradas de mercadorias anteriormente tributadas, existentes em estoque, ressalvadas as sujeitas ao regime de substituição tributária, cujas saídas devam ocorrer com débito do imposto, podendo o contribuinte, na impossibilidade ou dificuldade de determinação do valor real, apropriar-se de doze por cento do valor dessas mercadorias.

§ 6° Para os fins do disposto no parágrafo anterior, a recuperação do crédito em relação à entrada de bens do ativo permanente deverá observar, no que couber, o contido no § 3º do art. 23.

§ 7° A opção pelo regime diferenciado de que trata este artigo veda a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS.

§ 8° O contribuinte que não atender aos requisitos mencionados neste artigo, ou ocultar ao fisco operações ou prestações relacionadas com suas atividades, será excluído deste regime diferenciado, retornando ao regime normal de apuração no mês seguinte ao da ocorrência da irregularidade.

§ 9º Aplicam-se aos estabelecimentos enquadrados no regime diferenciado de que trata este artigo as demais normas relativas ao ICMS.

§ 10. Tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações se o fornecimento de alimentação constituir atividade preponderante.

Acrescentado o § 10 ao art. 25 , pelo art.1º, alteração 56ª,  do Decreto 6.912 de 28.12.2012, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013.

A matéria questionada já foi analisada pelo Setor Consultivo na Consulta n. 83/2009, que se posicionou no sentido de que a tributação diferenciada de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS somente se aplica aos contribuintes que tenham como atividade principal o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, hipótese em que não se enquadra a consulente, pois, segundo extrato cadastral, a sua atividade primordial é o comércio varejista de mercadorias em geral.

Também foi manifestado por este Setor naquela oportunidade que tal dispositivo não autoriza o contribuinte a apurar o imposto utilizando para determinadas operações o regime normal e para outras o regime diferenciado. Ao contrário, está expresso que a opção pela apuração do imposto mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida de que trata o art. 25 do RICMS é em substituição ao regime normal de apuração do ICMS. Essa determinação afasta qualquer ilação acerca da possibilidade do uso simultâneo de regimes de apuração do imposto diferenciados. Esse entendimento é ratificado pela disposição do § 10 do art. 25 da citada norma regulamentar.

Por fim, quanto à alegação da consulente de que não há vedação para apurar o imposto pelos citados regimes, citando para fundamentar seu entendimento as hipóteses de créditos presumidos e alíquotas diferenciadas, esclarece-se que improcede tal afirmação, pois não se pode confundir tratamento tributário incidente numa operação sujeita ao ICMS com regime de apuração do imposto.

Posto isso, quanto ao primeiro questionamento se responde que está equivocado o entendimento da consulente.

No que diz respeito à segunda indagação, deixa-se de analisar por não ser competência deste Setor opinar se cabe ou não a celebração de regime especial, mas sim orientar acerca da correta interpretação de dispositivos da legislação do ICMS. Ademais, em razão do manifestado na primeira indagação essa questão resta prejudicada.

Quanto à terceira questão, o princípio da não cumulatividade garante ao contribuinte que realizar operações com débitos de imposto o direito a compensar com créditos de ICMS originários da aquisição de mercadorias admitidos pela legislação e desde que observado o prazo decadencial. Inteligência dos artigos 23 e 24 da Lei n. 11.580/1996.

Relativamente aos créditos extemporâneos de ICMS, para sua escrituração deverão ser observadas as disposições do § 5º do art. 23 do Regulamento do ICMS:

“§ 5º Sem prejuízo do estabelecido no § 2º, o crédito poderá ser lançado extemporaneamente:

I - no livro Registro de Entradas, mencionando-se no campo "Observações" as causas determinantes do lançamento extemporâneo, ou no livro Registro de Apuração do ICMS, conforme for a origem do crédito;”.

A partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao art. 664 do Regulamento do ICMS, o prazo de até quinze dias para adequar os seus procedimentos, eventualmente já realizados, em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.