As consulentes, apresentando-se como entidades de assistência social criadas pela Lei Federal nº 8.706/1993, informam que possuem sede no Distrito Federal e que em conjunto com suas respectivas filiais atuam em estreita cooperação com o Poder Público, desenvolvendo programas assistenciais voltados à promoção social do trabalhador do setor de transporte em geral, notadamente nos campos de lazer, saúde e educação, bem como atuando no desenvolvimento, treinamento, aperfeiçoamento e formação desses profissionais.

Expõem que, por disposição constitucional, estão beneficiadas pela imunidade de impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços.

Desse modo, alegam que fazem jus ao não pagamento de ICMS incidente sobre aquisições de bens e mercadorias adquiridos para utilização na consecução de seus objetivos institucionais e estatutários, à luz do que exige a lei que as instituiu.

Reportam-se à orientação do STF - Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 608.872, realizado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 342), que reconheceu ser aplicável a imunidade na hipótese em que os seus beneficiários se encontrem na posição de contribuinte de direito.

Nesse sentido, aduzem exercer a posição de contribuintes de direito nas hipóteses em que adquirem bens e mercadorias para uso ou consumo, bem como para o ativo imobilizado, necessários para a efetiva consecução das inúmeras ações sociais e assistenciais que promovem, justificando o entendimento sob o argumento de que não repassam o encargo do imposto a terceiros, assumindo-o integralmente.

Pelas razões expostas, requerem que lhes seja explicitada a questão, com a confirmação de que fazem jus à imunidade do ICMS, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas, na situação antes retratada, em que figuram como adquirentes.

RESPOSTA

A regra de imunidade em exame se encontra disposta na alínea "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição da República, com a seguinte redação:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

VI - instituir impostos sobre:

...

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

...

§ 4.º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.".

Relativamente ao seu alcance, conforme exposto pelas consulentes, o STF, após apreciar o Tema 342 de Repercussão Geral, no RE 608.872/MG, cujo julgamento ocorreu 23.2.2017, fixou a seguinte tese:

"A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.".

Na mencionada ação, discutiu-se a imunidade tributária de entidade filantrópica, relativamente ao ICMS devido por seus fornecedores (contribuintes de direito) e a ela repassado como consumidora (contribuintes de fato).

Analisou o STF hipótese em que a entidade assistencial impetrante figura como adquirente de mercadoria em operação tributada pelo ICMS, sendo oportuno, para melhor compreensão da decisão, transcrever a ementa do acórdão:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica.

Irrelevância.

1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes.

2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula nº 468/STF.

Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato).

3. A Súmula nº 591, aprovada em 1976, preconiza que "a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados".

4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais.

5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente.

6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato - como ocorre no presente caso -, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros.

7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia.

Precedentes.

8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.

9. Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: "A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.".

Nos termos da ementa, verifica-se que o STF não julgou relevante para o deslinde da questão o argumento da repercussão econômica, arguindo que a entidade beneficiária da imunidade, quando adquirente de bens e mercadorias (contribuinte de fato), embora possa arcar com o ônus financeiro dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço.

Registre-se que a situação fática objeto de julgamento pelo STF é justamente a descrita pelas consulentes: operação de aquisição de mercadorias utilizadas na consecução das finalidades e objetivos essenciais da entidade.

Nessa situação, o STF não reconheceu o direito de a impetrante da ação se beneficiar da imunidade, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de Minas Gerais, arguindo que quem exerce a condição de contribuinte são os fornecedores das mercadorias à impetrante.

Logo, equivocado o entendimento das consulentes, de que fazem jus à imunidade relativamente ao imposto, quando adquirem mercadorias para o ativo imobilizado ou para uso ou consumo. Nesse caso, não recolhem ICMS, pois o que desembolsam em tais aquisições não é tributo, mas preço, sendo contribuintes do imposto os fornecedores das consulentes, que estão obrigados a recolher o imposto, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas em se tratando de operações interestaduais, sempre que devido na operação de venda.