Da Consulta

A consulente indaga o seguinte: pode ser usada a redução da Base de Cálculo (BC) concedida com fulcro em regime especial cuja legislação está baseada nos artigos 90 e 91 do Anexo 2 do Regulamento do ICMS de Santa Catarina (RICMS/SC) para mercadorias que foram excluídas da sistemática do ICMS por substituição tributária (ICMS ST) através do Convênio ICMS 92/2015, mas que ainda não tenham sido excluídas do art. 11 do Anexo 3 do RICMS/SC? Sustenta que o art. 109 do RICMS/SC dita que as normas do Convênio ICMS 92/2015 prevalecem sobre o RICMS/SC.

Legislação

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2870, de 28 de agosto de 2001, artigos: 109; 90, Anexo 2; 11, Anexo 3.

Convênio ICMS nº 92, de 20 de agosto de 2015.

Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional, doravante CTN), art. 111, II.

Fundamentação

A consulente faz indagação a respeito do art. 11, Anexo 3, RICMS/SC, que reproduzo abaixo:

Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV:

(...)

Certamente, as mercadorias constantes em tal artigo não estão mais sujeitas ao regime de substituição tributária, se não constarem do Convênio ICMS nº 92/15. Esse é o entendimento pacífico da fazenda estadual, expresso reiteradamente através da COPAT (107/2016; 110/2016; 115/2016; 17/2017). A título de exemplo, cita-se texto encontrado na COPAT 107/2016:

Primeiramente cabe esclarecer que a presente consulta foi protocolada em data anterior a publicação do Decreto 701/16 que introduziu o art. 109 ao Regulamento do ICMS dispondo:

Art. 109. A partir de 1º de janeiro de 2016, o disposto neste Regulamento, relativamente ao regime de substituição tributária nas operações subsequentes, continua a vigorar em conformidade com os respectivos Convênios e Protocolos, naquilo que não for contrário às disposições do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015 (Convênio ICMS 155/15).

Desta forma, desde janeiro de 2016 o regime de substituição tributária estadual passou a vigorar nos termos do Convênio ICMS 92/15. (grifos nossos).

Todavia, a legislação que dá origem ao benefício da redução da BC está descrita no art. 90, Anexo 2, RICMS/SC, do seguinte modo:

Art. 90. Fica reduzida a base de cálculo do imposto nas seguintes operações promovidas por distribuidores ou atacadistas estabelecidos em território catarinense com destino a contribuinte do imposto, atendidas as disposições desta Seção (Lei nº 14.967/09):

I - em 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 17% (dezessete por cento);

II - em 52% (cinqüenta e dois por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

§ 1º O benefício não se aplica às saídas de mercadorias quando:

I - alcançadas por qualquer outro benefício fiscal;

II - se tratar de operação com mercadoria referida no art. 11 do Anexo 3;

(...) (grifos nossos).

A redação do art. 90, Anexo 2, RICMS/SC não fala que a redução da BC é proibida se a mercadoria for sujeita à substituição tributária, mas se ela constar da lista expressa no art. 11, Anexo 3, RICMS/SC. Mesmo que a legislação do ICMS ST tenha sido modificada (interpretação sistemática), ou ainda, que a intenção do legislador tenha sido evitar a redução da BC para mercadorias sujeitas à ST (interpretação teleológica), a proibição permanece quando leva-se em conta apenas o que está efetivamente escrito (interpretação literal). A COPAT já se manifestou anteriormente pelo uso da interpretação literal em casos como o abordado nesta consulta, conforme a COPAT 118/2016:

Neste sentido, verifica-se que o inciso II do §1º do art. 90 do Anexo 2 impede a aplicação do benefício fiscal de redução de base de cálculo nas operações com as mercadorias relacionadas no art. 11 do Anexo 3. O dispositivo legal não condiciona a inaplicabilidade do benefício à efetiva sujeição à substituição tributária, mas tão somente a referência à mercadoria no citado art. 11.

Pode ser questionado se o art. 11, Anexo 3, RICMS/SC não teria sido revogado, e, por isso, não haveria lista alguma em seu escopo. Esse entendimento não é o melhor. O texto do art. 109, RICMS/SC é o seguinte:

Art. 109. A partir de 1º de janeiro de 2016, o disposto neste Regulamento, relativamente ao regime de substituição tributária nas operações subsequentes, continua a vigorar em conformidade com os respectivos Convênios e Protocolos, naquilo que não for contrário às disposições do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015 (Convênio ICMS 155/15). (grifos nossos).

Percebe-se que não houve a revogação alguma de dispositivos legais estaduais, mas tão somente que eles não vigoram no que conflitarem com o Convênio ICMS 92/15. Dessa forma, tais normas mantiveram a vigência (a norma está, em tese, apta a produzir seus efeitos), perdendo somente o vigor (capacidade de impor comportamentos em casos práticos).

Os conceitos de vigor e vigência não se confundem, do contrário não haveria a ultratividade legal (normas que vigoram mesmo após o fim de sua vigência) ou a retroatividade legal (normas que vigoram mesmo antes do início de sua vigência).

Percebe-se que o art. 11, Anexo 3, RICMS/SC, não foi revogado expressa ou tacitamente, mas apenas suspenso no que conflitar com o convênio ICMS 92/15. Portanto, a lista constante em tal dispositivo legal ainda está vigente.

Resposta

Pelo exposto responda-se à consulente que não pode ser utilizado o benefício baseado nos artigos 90 e 91, Anexo 2, RICMS/SC para mercadorias constantes na lista do art. 11, Anexo 3, RICMS/SC, ainda que elas não sejam mais sujeitas ao regime de substituição tributária.

Eis o parecer, que submeto à apreciação da comissão.

RÔMULO MARTINS SOUZA

AFRE II - Matrícula: 9507230

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 11/05/2017.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                Cargo

JULIO CESAR FAZOLI                                                        Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI                                                        Secretário(a) Executivo(a)