A Consulente informa ser uma prestadora de serviços de instalações elétricas e que o foco de atuação é a realização de serviços de mão-de-obra em “empresas e indústrias” e que praticamente em todos os casos são aplicados materiais elétricos.

Informa que ao término dos serviços emite nota fiscal série “F-1” referentes aos serviços de mão-de-obra e outra nota fiscal série única referentes aos materiais aplicados, com incidência do ICMS.

Entretanto, analisando a legislação (RICMS), verificou que poderia “se isentar” do ICMS, com os seguintes fundamentos:

1)de acordo com o art. 312, § 1º, “e”, a Consulente se encontra enquadrada no ramo de construção civil quando cita “execução de obras elétricas”;

2)em seu contrato social não existe o ramo “comércio” e não possui loja aberta ao público e tampouco comercializa materiais elétricos, sendo que todos os materiais enviados fazem parte de obras, ou seja, são aplicados exclusivamente na obra;

3) em conformidade com o art. 312 do RICMS manterá ativa a inscrição estadual, inclusive os blocos de notas fiscais que serão utilizados para as transferências, movimentações de mercadorias e ferramentas entre obras e eventuais devoluções a fornecedores, e que nestes casos as movimentações não terão incidência de ICMS;

4) que o art. 94, inciso I, cita o diferimento de ICMS para saída ao consumidor final e que segundo seu entendimento, este é o seu caso;

5) que continuará sendo onerado em casos de compras de materiais de outros estados com ICMS de 12%, quando terá que pagar o diferencial de alíquota de 6% no ato da compra, mas que na venda estará isento.

Assim, concluiu que pode emitir para os seus clientes uma única nota fiscal de serviços (série F-1), citando os valores dos serviços de mão-de-obra e os valores relativos aos materiais aplicados na obra, como é feito pelas construtoras e empresas ligadas à engenharia civil.

Posteriormente, foi apresentado cópias de contratos de empreitada dos serviços realizados pela Consulente.

RESPOSTA

Inicialmente, destaca-se que a Consulente tem como código de atividade o CNAE 4321-5/00 – Instalação e Manutenção Elétrica.

O art. 312, §1º, alínea “e”, do RICMS/08 aprovado pelo Decreto n. 1980/07, mencionado pela Consulente, assim dispõe:

Art. 312. A empresa de construção civil deverá manter inscrição no CAD/ICMS, em relação a cada estabelecimento, para cumprimento das obrigações previstas neste Regulamento.

§1º Entende-se por empresa de construção civil, para os efeitos deste artigo, toda pessoa natural ou jurídica, que promova, em seu nome ou de terceiros, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte, na execução de obras de construção civil, tais como:

(...)

e) execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, elétricas, hidrelétrica, marítimas ou fluviais; (grifos nosso)

O item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar (LC) n. 116, de 31 de julho de 2003, traz a seguinte redação:

7.02. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (grifos nosso).

O art. 4º, inciso V, da Lei n. 11.580/1996, assim dispõe:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;” (grifos nosso).

Da análise dos dispositivos retro transcritos, observa-se que a atividade praticada pela Consulente, de acordo com o que relata e conforme seu cadastro estadual, amolda-se ao disposto no item 7.02 da Lista anexa à LC n. 116/2003, dispõe acerca do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

Por seu turno, o disposto no art. 1º, § 2º, da referida Lei Complementar, determina que: § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

A regra de exceção especificada ao final do item 7.02 da Lista de Serviços diz respeito ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS.

Sendo assim, ressalvando-se a exceção mencionada, responde-se que está correta a Consulente quanto à não incidência do ICMS na operação especificada, ou seja, serviços de mão-de-obra de instalação elétrica com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, quando atuar nos moldes traçados pelo contido no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003.

Às operações realizadas com e pela Consulente não se aplicam o diferimento mencionado, previsto no art. 94, I, do RICMS/08, eis que as operações que pratica recaem na situação prevista no seu § 1º, ou seja, caso de encerramento do diferimento, pois a Consulente adquire mercadorias na condição de consumidor final e não de contribuinte do ICMS (lembrando ainda que para fins de diferimento os produtos devem estar relacionados no art. 95), uma vez que não comercializa os materiais que adquire e sim os utiliza nas suas prestações de serviços. Veja-se o que explicita a norma legal antes mencionada:

Art. 94. O pagamento do imposto em relação às mercadorias arroladas no art. 95, fica diferido para o momento em que ocorrer uma das seguintes operações (arts. 18 e 20 da Lei n. 11.580/96):

I - saída para consumidor final;

...

§ 1º Para efeitos de encerramento da fase do diferimento previsto no inciso I, consideram-se ainda como saídas para consumidor final, as que destinem mercadorias para:

...

d)empresas de construção civil, de obras hidráulicas e semelhantes.

Tampouco aplica-se o diferimento parcial previsto no art. 96, em razão do disposto no seu § 1º, bem como no art. 97, do RICMS/08:

Art. 96. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

...

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

a) sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) com petróleo e combustíveis.

c) que destinem mercadorias a empresas de construção civil.

Nova redação dada à alínea "c" pelo art. 1º do Decreto n. 2.071, de 16.01.2008. Redação original, em vigor no período de 1º.01.2008 a 15.01.2008:

"c) que destinem mercadorias a estabelecimentos gráficos ou empresas de construção civil."

Art. 97. Encerra-se a fase de diferimento em relação às mercadorias de que trata o artigo anterior: I - nas saídas para outro Estado;

II - nas saídas internas para consumidor final, contribuinte ou não do imposto. (grifos nosso)

Correta a manutenção da inscrição estadual, pois estão desobrigadas de se inscreverem somente empresas que prestam serviços técnicos e também executam obras sem fornecimento de materiais, conforme art. 313, I e II, do RICMS/08:

Art. 313. Não está sujeito à inscrição no CAD/ICMS:

I - a empresa que se dedicar às atividades profissionais relacionadas com a construção civil, para prestação de serviços técnicos, tais como: elaboração de plantas, projetos, estudos, cálculos, sondagens de solos e assemelhados;

II - a empresa que se dedicar exclusivamente à prestação de serviços em obras de construção civil, mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada, sem fornecimento de materiais.

Quanto ao diferencial de alíquotas, incorreto o entendimento de que é devido pela Consulente quando adquire materiais em operações interestaduais, pois conforme parágrafo único do art. 314 do RICMS/08, abaixo transcrito, somente é devido pelas empresas de construção civil, nas aquisições de bens para o ativo fixo ou material de uso ou consumo, quando estas forem contribuintes do ICMS. Portanto, ausente esta condição, não incidirá o ICMS nas hipóteses aventadas pela Consulente. Neste sentido foi a Consulta n. 96/2007. Registra-se que cabe à Consulente informar aos fornecedores sua condição de contribuinte do ISS municipal a despeito de possuir inscrição no CAD/ICMS.

Art. 314. Em relação à construção civil o ICMS será devido, dentre outras hipóteses:

...

IV - na aquisição de mercadoria ou bem destinado ao uso ou consumo ou ao ativo permanente, em operação interestadual, relativamente ao diferencial de alíquotas.

Parágrafo único. O disposto no inciso IV somente se aplica na hipótese em que o estabelecimento adquirente seja contribuinte do ICMS.

No que diz respeito à emissão de notas fiscais, o transporte das ferramentas e materiais (não incidência, nos termos do art. 3º, inciso XI, do RICMS/08) até o local onde será realizado o serviço, deverá ser acobertado por nota fiscal modelo 1 ou 1A, nos termos do que dispõe o art. 315 e §§, do RICMS/08, lembrando que, conforme seu §3º, a mercadoria adquirida de terceiros poderá ser remetida diretamente ao local da obra, observadas as determinações nele contidas:

Art. 315. O estabelecimento inscrito sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade fica obrigado à emissão de nota fiscal.

§ 1º Na hipótese da mercadoria ser retirada diretamente do local da obra, tal fato será consignado no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais" da nota fiscal, indicando-se, além dos requisitos exigidos, o endereço desta.

§ 2º Tratando-se de operação não sujeita ao ICMS, a movimentação de mercadoria ou outro bem móvel, entre os estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra será feita mediante a emissão de nota fiscal, com as indicações dos locais de procedência e destino.

§ 3º A mercadoria adquirida de terceiros poderá ser remetida diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

§ 4º O contribuinte poderá manter impressos de documentos fiscais no local da obra, desde que conste no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências os seus números, série, sendo o caso, bem como o local da obra a que se destinarem.

No campo “Informações Complementares” da nota fiscal deverá ser anotado que sobre a operação não há incidência do imposto estadual, por força do art. 4º, inciso V, da Lei 11.580/1996 e também do art. 3º, inciso XI do RICMS/08.

Cabe lembrar que quanto à nota fiscal a ser emitida em prestações de serviços e que não envolvam o tributo estadual, deve ser observada a legislação municipal quanto a discriminação dos serviços e do material empregado.

De todo o exposto, resta concluir que o entendimento da Consulente encontra-se parcialmente correto. 

A Consulente tem, a partir da data da ciência desta resposta, e independente de qualquer interpelação ou notificação fiscal, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao que tiver sido esclareciso, conforme dispõe o art. 659 do RICMS/08, ressalvando-se ainda que a eficácia da presente resposta perfaz-se segundo o disposto no parágrafo único do artigo 651, também do Regulamento do ICMS.