INFORMAÇÃO Nº 038/2018 – GILT/SUNOR

..., empresa situada na ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., consulta sobre o tratamento tributário aplicável às vendas presenciais de bens para consumidor final não contribuinte do ICMS, estabelecido em outro Estado, considerando o preconizado no Convênio ICMS 93/2015 e no Decreto nº 381/2015.

Para tanto, a consulente expõe que efetua vendas de equipamentos de proteção individual, que são utilizados exclusivamente para uso e consumo dos adquirentes e que é optante pelo Simples Nacional.

Relata que a cidade em que está estabelecida está em plena expansão industrial, e, por esse motivo, muitas pessoas (físicas e jurídicas) de outros Estados prestam serviços diversos no território da mesma; porém por exercerem a atividade exclusiva de prestação de serviços, não possuem Inscrição Estadual em seu Estado de origem, ou seja, não são contribuintes do ICMS.

Explica que referidas prestadoras de serviços adquirem o material de proteção para utilizar na prestação de serviços que ocorre nesse Município e que a nota fiscal (NF-e ou NFC-e) é emitida com os dados do destinatário em outra Unidade da Federação, configurando uma venda interestadual, mesmo que a venda seja efetuada no balcão da loja.

Afirma que com o advento do Convênio ICMS 93/2015 e do Decreto nº 381/2015, a empresa deveria recolher o ICMS através do regime do Simples Nacional, bem como, efetuar o recolhimento do ICMS partilhado entre a unidade de origem e a de destino.

Entende que se as pessoas jurídicas estabelecidas em outros Estados adquirem e utilizarem mercadorias dentro do Município da consulente, o ICMS Diferencial partilhado acima citado não é devido, haja vista que não ocorre o trânsito da mercadoria, e também pelo destaque em campo específico da NF-e que a venda é presencial.

Ao final, efetua os seguintes questionamentos:

1- No fato descrito acima, é correto a não apuração e o não pagamento do ICMS Diferencial (partilhado entre as Unidades da Federação)?

2- Caso não seja devido, o emitente deverá incorrer em alguma informação adicional no referido documento fiscal para seja isento?

3- Caso seja devido o ICMS Diferencial de Alíquotas para o Estado de Mato Grosso, o recolhimento correspondente pode ser apurado e efetuado mensalmente, haja vista o recolhimento da TSE para todas as guias emitidas acaba inviabilizando as vendas?

Por fim, declara a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Preliminarmente, cabe registrar que, em consulta aos dados cadastrais da empresa, extraídos do Sistema de Cadastro de Contribuintes desta Secretaria de Fazenda, verifica-se que a consulente encontra-se cadastrada na CNAE principal 4789-0/99 – Comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente; bem como que é optante pelo Simples Nacional, desde 03/03/2011, e também que está enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado.

Em síntese, depreende-se que o questionamento da consulente refere-se ao tratamento tributário conferido na venda de bens ou mercadoria efetuada em seu estabelecimento para consumidor final não contribuinte do ICMS, domiciliado em outra Unidade da Federação, que estão efetuando prestação de serviços no Estado de Mato Grosso, haja vista o preconizado na Emenda Constitucional nº 87/2015, no Convênio ICMS 93/2015 e Decreto nº 381/2015.

Com referência à matéria, esclarece-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 deu nova redação ao art. 155, II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, conferindo aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir ICMS Diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado. Eis a transcrição do dispositivo constitucional já com a alteração introduzida pela EC nº 87/2015, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

(...)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

(...).

Da leitura dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1.988, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depreende-se que nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto, situado em outro Estado, a alíquota será sempre a interestadual do Estado de origem. Sendo devido, neste caso, o ICMS Diferencial de alíquotas.

O recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas será de responsabilidade do estabelecimento remetente ou destinatário, dependendo da condição do adquirente, se contribuinte ou não do imposto.

No mesmo sentido, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou as normas relativas ao ICMS neste Estado, por sua vez, em seu artigo 2º, assim dispõe:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

IV-A - sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

(...)

Objetivando disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, foi celebrado entre as unidades federadas o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, o qual, em suas Cláusulas primeira e segunda, estabelece:

Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

(...)

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

(...)

§ 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

(...)

Cláusula quarta O recolhimento do imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.

§ 1º O documento de arrecadação deve mencionar o número do respectivo documento fiscal e acompanhar o trânsito do bem ou a prestação do serviço.

§ 2º O recolhimento do imposto de que trata o inciso II do § 5º da cláusula segunda deve ser feito em documento de arrecadação ou GNRE distintos.

§ 3º As unidades federadas de destino do bem ou do serviço podem, na forma de sua legislação, disponibilizar aplicativo que calcule o imposto a que se refere a alínea "c" dos incisos I e II da cláusula segunda, devendo o imposto ser recolhido no prazo previsto no § 2º da cláusula quinta.

Cláusula quinta A critério da unidade federada de destino e conforme dispuser a sua legislação tributária, pode ser exigida ou concedida ao contribuinte localizado na unidade federada de origem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1º O número de inscrição a que se refere esta cláusula deve ser aposto em todos os documentos dirigidos à unidade federada de destino, inclusive nos respectivos documentos de arrecadação.

(...)

Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

(Nota: O STF concedeu medida cautelar ad referendum do Plenário suspendendo a eficácia da cláusula nona até o julgamento final da ação).

Da leitura dos dispositivos acima colacionados infere-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou a forma de compartilhamento do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes, cuja entrega efetiva da mercadoria ocorra no território do Estado de domicílio do adquirente, conforme previsto nas Cláusulas Primeira e Quarta do Convênio ICMS 93/2015.

Ou seja, para que haja o compartilhamento do ICMS entre os Estados, de acordo com o estabelecido na referida Emenda Constitucional, deve haver a entrega (tradição) efetiva da mercadoria no território do Estado de domicílio do adquirente, cabendo ao remetente recolher ao Estado de destino, por responsabilidade, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Corroborando esse entendimento, vê-se que o recolhimento do imposto, acima mencionado, deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, conforme estabelecido na legislação da UF de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, e deve acompanhar o trânsito do bem ou a prestação do serviço.

Assim, se os produtos forem adquiridos no estabelecimento da consulente por consumidores finais não contribuintes do ICMS, ainda que localizados em outras Unidades da Federação, e entregues diretamente ao comprador mediante "venda no balcão" (presencialmente), não haverá a operação interestadual, pois o consumo ocorre neste Estado, sendo, portanto, considerada "operação interna".

Ou seja, na hipótese em que a tradição da mercadoria ocorrer dentro do território mato-grossense, a alíquota do ICMS aplicável é a interna, por conseguinte, o imposto será integralmente recolhido ao Estado de Mato Grosso, não havendo qualquer recolhimento a ser feito ao Estado de domicílio do adquirente a título de diferencial de alíquotas.

Por outro lado, na hipótese da tradição efetiva da mercadoria ocorrer no território do Estado de domicílio do adquirente (consumidor final não contribuinte do ICMS), a operação será considerada interestadual, e será devido o diferencial de alíquotas, conforme disposto nos incisos VII e VIII, alínea "b" do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, uma vez que somente aplica-se às vendas de mercadorias em operações interestaduais.

Importante esclarecer que, a nova regra do ICMS Diferencial de Alíquotas instituída pela EC 87/2015, também alcançava o contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme determinava a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015; contudo, tal obrigação, até a presente data, encontra-se suspensa por força de decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, que suspendeu a Cláusula nona do aludido ato convenial, para o caso em que o remetente ou prestador esteja cadastrado como microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional na forma da LC nº 123/2006.

Após essas considerações, passa-se a responder os questionamentos da consulente na ordem em que foram propostos:

Quesito 1- No fato descrito acima, é correto a não apuração e o não pagamento do ICMS Diferencial (partilhado entre as unidades da federação)?

Conforme descrito acima, as operações trazidas à presente Consulta, em que o consumidor final não contribuinte do imposto, domiciliado em outra UF, adquire mercadorias neste Estado de Mato Grosso, presencialmente, ou seja, entregues no território deste Estado, são consideradas operações internas.

Desse modo, a resposta é afirmativa, não é devido a apuração e o recolhimento do diferencial de alíquotas nos moldes do estabelecido na Emenda Constitucional nº 87/2015, haja vista que a venda presencial (entregue no balcão) efetuada no território mato-grossense para consumidor final, não contribuinte do ICMS, domiciliado em outra Unidade da Federação é considerada operação interna, ressalvadas as hipóteses em que a legislação determina o registro da mercadoria em órgão competente, na UF do domicílio do adquirente.

Quesito 2- Caso não seja devido, o emitente deverá incorrer em alguma informação adicional no referido documento fiscal para seja isento?

Nas operações em comento, ou seja, nas vendas internas (de forma presencial) para consumidor final não contribuinte ICMS, ainda que localizado em outro Estado, deverá ser emitido nota fiscal eletrônica - NF-e e informar nos campos "Identificador de local de destino da operação" e "Indicador de presença do comprador no estabelecimento comercial no momento da operação: 1= Operação interna e 1= Operação presencial, respectivamente, conforme estabelecido nas páginas 188 e 189 do Manual de Orientação do Contribuinte, versão 6.0.

Além disso, o Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP a ser utilizado no documento fiscal será o "5.405 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído.

Quesito 3- Existe alguma maneira de apurar mensalmente, caso seja devido, o ICMS para o Estado de Mato Grosso, visto que paga a TSE para todas as guias emitidas acaba inviabilizando as vendas?

Conforme mencionado no quesito nº 1, as operações em comento são consideradas internas, e, portanto, não é devido a cobrança do diferencial de alíquotas nos moldes do estabelecido na Emenda Constitucional nº 87/2015.

Além disso, no presente caso, por ser optante pelo Simples Nacional, não será aplicável a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas em razão da falta de disciplinamento legal que permita sua cobrança, ou seja, por força de decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, que suspendeu a Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Entretanto, vale esclarecer que nas operações em que o pagamento da parcela do diferencial de alíquotas é devido ao Estado de Mato (40% em 2017), o referido recolhimento deverá ser efetuado no ato da saída da mercadoria, por meio de Documento de Arrecadação (DAR 1-Aut), caso o contribuinte não esteja submetido ao Regime de Apuração Mensal do imposto.

Nesse caso, para se enquadrarem no regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, conforme estabelecido no artigo 132 do RICMS/MT, o contribuinte deverá efetuar requerimento, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos (e-Process), disponível para acesso no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br, mediante seleção do serviço identificado por e-Process.

Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Concluindo, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 02 de abril de 2017.

Francislaine Cristini Vidal Marquezin Garcia Rúbio

FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária