A Consulente, que opera no ramo do comércio de produtos alimentícios em geral, mais especificamente no fornecimento de refeições de que trata o inciso I do art. 2º da Lei n. 11.580/96, com a utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, informa que calcula o imposto na forma estabelecida no art. 25-A do Regulamento do ICMS/2001, mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida.

Argumenta que, a partir de 12/2006, devido às adequações impostas por medida judicial, a empresa passou a comercializar brinquedos, que também são fornecidos como brindes na compra de lanches promocionais e que, com a nova situação, pretende apurar o ICMS das operações com brinquedos à alíquota de 18%, separadamente das refeições, com base no que determina o § 4º do art. 25-A do Regulamento do ICMS/2001.

Alega que, em consultas ao Serviço de Atendimento ao Contribuinte e a uma empresa de consultoria, recebeu a interpretação de que, também em relação aos brinquedos, deve calcular o imposto com a aplicação de 3,2% sobre o valor da receita bruta auferida.

Questiona, em virtude do exposto:

1. se é necessário encaminhar pedido de Regime Especial para oficializar a situação. Se houver, se pode ser feito para todas as filiais ou se é necessário um pedido para cada qual;

2. como o comércio de brinquedos não se enquadra no art. 2º do RICMS, embora seja uma atividade secundária e de relação muito pequena com a atividade principal, se pode essa ser uma hipótese que gere o desenquadramento da opção pelo cálculo de 3,2%;

3. no caso de a Consulente tributar o brinquedo à alíquota de 18%, se pode ela se creditar do imposto incidente na aquisição desses.

RESPOSTA

A matéria questionada refere-se à tributação das operações realizadas por fornecedora de refeições, optante pelo regime de tributação de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, e que comercializa brinquedos em pequena escala, quando comparada a sua atividade principal.

O art. 25 do Regulamento do ICMS, abaixo transcrito, autoriza o contribuinte “do ramo de fornecimento de alimentação”, cujas operações são sujeitas ao ICMS, por força do contido no inciso I do art. 2º do mesmo instrumento, em substituição ao regime normal de apuração do imposto, a calcular o valor devido mensalmente aplicando 3,2% sobre a receita bruta auferida, tendo, para isso, de ser usuário de ECF, bem como, no seu § 4º, determina que, sendo optante e efetuando as operações que relaciona, a tributação destas deve ser efetuada à carga tributária dos produtos e observado o prazo para pagamento do art. 65 do mesmo Regulamento:

Art. 25. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do artigo 2º deste Regulamento poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no artigo anterior, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF (§ 9º do art. 25 da lei n. 11.580/96).

§ 1º A opção pelo regime diferenciado previsto no "caput":

a) deve ser comunicada expressamente à Agência da Receita Estadual - ARE do domicílio tributário do contribuinte interessado;

b) implica na sua fruição a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da comunicação mencionada na alínea anterior;

c) pode deixar de ser exercida a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da comunicação, à ARE, da opção pelo retorno ao regime normal de tributação.

§ 2º Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

a) prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) descontos incondicionais concedidos;

c) devoluções de mercadorias adquiridas;

d) transferências em operações internas;

e) saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à substituição tributária.

§ 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta.

§ 4º Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 65:

a) nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS;

b) na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão;

c) nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário;

d) nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

§ 5° Na hipótese da alínea "c" do § 1°, fica assegurado o direito de recuperação do crédito em relação às entradas de mercadorias anteriormente tributadas, existentes em estoque, ressalvadas as sujeitas ao regime de substituição tributária, cujas saídas devam ocorrer com débito do imposto, podendo o contribuinte, na impossibilidade ou dificuldade de determinação do valor real, apropriar-se de doze por cento do valor dessas mercadorias.

§ 6° Para os fins do disposto no parágrafo anterior, a recuperação do crédito em relação à entrada de bens do ativo permanente deverá observar, no que couber, o contido no § 3º do art. 23.

§ 7° A opção pelo regime diferenciado de que trata este artigo veda a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS.

§ 8° O contribuinte que não atender aos requisitos mencionados neste artigo, ou ocultar ao fisco operações ou prestações relacionadas com suas atividades, será excluído deste regime diferenciado, retornando ao regime normal de apuração no mês seguinte ao da ocorrência da irregularidade.

§ 9º Aplicam-se aos estabelecimentos enquadrados no regime diferenciado de que trata este artigo as demais normas relativas ao ICMS.

...

Art. 2º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580/96):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Nas condições apresentadas pela consulente, quais sejam a de que o montante comercializado de brinquedos não desfigura a condição do contribuinte de pertencer ao “ramo de fornecimento de alimentação” (inciso I do art. 2º do Regulamento de ICMS), não está a Consulente impedida de optar pela forma diferenciada de tributação de 3,2% sobre a receita bruta, pelo que se responde negativamente à segunda indagação.

Acerca do terceiro questionamento, não há que se falar em tributação das operações à alíquota de 18% e com a utilização do crédito pelas entradas, já que tais operações de saída de brinquedos não se enquadram nas hipóteses arroladas no § 4º do art. 25, retrotranscrito, para que a cobrança do imposto seja efetuada pela carga normal de tributação das mercadorias.

Assim, na apuração mensal do imposto devido pela Consulente, a saída dos brinquedos entrará na composição da receita bruta, sobre a qual será aplicado, também, o percentual de 3,2%, conseqüentemente não pode a Consulente creditar-se do imposto na entrada desses produtos no estabelecimento.

Com relação à primeira questão formulada, tem-se que é desnecessário solicitar qualquer Regime Especial para determinar a tributação das operações de saída dos brinquedos.

De conformidade com o contido no art. 659 do Regulamento do ICMS, tem a Consulente o prazo de quinze dias para adequar seu procedimento, inclusive os já realizados, ao exposto na resposta a esta Consulta, bem como sanar eventuais irregularidades pendentes.