RELATÓRIO

A empresa, sediada no munícipio do Rio de Janeiro, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca da possibilidade de aproveitamento, como crédito do imposto em sua escrita fiscal, de valores objeto de pedidos de ressarcimento do ICMS-ST, após o prazo de 90 dias dos respectivos protocolos na SEFAZ, conforme previsão do §7º do artigo 150 da CF/88, do caput e §1º do artigo 10 da LC n.º 87/1996 e do caput e §1º do artigo 27 da Lei n.º 2.657/1996.

A petição da consulta tributária (documento 1165221) não se encontra devidamente assinada. Constam como signatários 3 pessoas que não estão arrolados na procuração anexada como outorgados. Na procuração anexada (documento 11652218), datada de 13/12/19, consta a informação de que sua validade seria de 1 ano da outorga, e, consequentemente, não está mais válida. A identidade anexada (documento 11652217) pertence a uma outra pessoa, que não os que aparecem como “signatários” da petição, sendo que esta consta da procuração (não válida) como outorgada e também é o usuário externo responsável pelo protocolo do presente. Em 24/03/21, enviamos e-mail, via SEI, solicitando a regularização, através da juntada de procuração válida, versão da petição da consulta devidamente assinada por pessoa que conste da procuração como outorgada, e identidade do signatário (caso diferente da que já consta do administrativo). Exigência cumprida em 09/04/21, recibo eletrônico COOCCJT 15581918, comprovando a habilitação do signatário para representar a empresa, documentos 15581911 (petição), 15581912 (identidade) e 15581913 (procuração). Constam ainda do processo, o estatuto social (documento 11652215) e a comprovação do pagamento da TSE (documentos 11652212 e 11652213).

A repartição de jurisdição AFE 04 – Petróleo e Combustíveis, em sua manifestação, despacho AUDFE04 14567136, informa que, na data do protocolo, haviam ações fiscais em dois estabelecimentos filiais da consulente, e a inexistência de autuações pendentes de decisão relacionadas ao objeto da consulta.

A consulente, em sua petição:

Arrola 5 estabelecimentos de filiais localizadas no estado que também teriam interesse na resposta da consulta tributária;

Informa que atua na distribuição de combustíveis, especialmente comerciais atacadistas relativas a álcool carburante, biodiesel, gasolina e outros derivados de petróleo, não realizadas por transportador retalhista;

Reconhece que muitos dos produtos por ela comercializados, em operações internas e interestaduais, estão submetidos ao recolhimento do imposto por substituição tributária, nos termos previstos, especialmente, no §7º do artigo 150 da CF/88, no artigo 10 da LC n.º 87/1996 e no Convênio ICMS n.º 110/07;

Afirma que, especificamente em relação a operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, seus estabelecimentos (consulente e filiais), adquirem a mercadoria de refinarias, substitutas tributárias, realizam procedimentos de mistura, com posterior venda a postos de combustíveis. Eventualmente há revenda de forma direta a grandes consumidores, sempre com observância da legislação dos órgãos reguladores.

Alega que ocorrem remessas da mercadoria a outros estados, em vendas realizadas pelas distribuidoras substituídas, ainda que tenha sido retido o imposto, com base em operações internas subsequentes. E que os estados praticam alíquotas diferentes para as mercadorias. Se o estado de destino (e consumo) praticar alíquota diferente da do estado de origem (onde a refinaria deu saída ao combustível), a diferença de carga tributária deve ser ajustada e informada no SCANC. Havendo retenção a maior do imposto recolhido pela refinaria, cabe ao estado de localização da distribuidora autorizar o ressarcimento da diferença à distribuidora.

Afirma que, no Rio de Janeiro, nos casos de ressarcimento, conforme previsto no artigo 20 (do Livro IV do RICMS/RJ), assim como nas Cláusulas 17ª e 18ª do Convênio ICMS n.º 110/07, cabe a consulente emitir NF-e, exclusiva para fins de ressarcimento, contra a refinaria que efetuou a retenção. E que procede conforme os atos normativos estaduais, emitindo as NF-e de ressarcimento e apresentando-as ao fisco fluminense para apreciação e homologação. Alega que o fisco não examina em tempo razoável os administrativos formados para apresentação das NF-e de ressarcimento, lhe causando prejuízos, pois fica impedida de reaver valores indevidos de “forma imediata e preferencial”, conforme prevê a CF/88. Discrimina 5 processos tributários nesta situação, dos anos de 2016 e 2017;

Informa que, diante desta dificuldade “procura medidas jurídico-administrativas capazes de trazer efetividade aos pedidos de “devolução” dos valores de ICMS requeridos através dos pedidos de ressarcimento”. Para tal, apresenta e reproduz as seguintes normas legais: artigo 150 da CF/88, artigo 10 e seus parágrafos 1º e 2º da LC 87/1996, e artigo 27 e seus parágrafos 1º e 2ª da Lei n.º 2.657/1996;

Conclui que a legislação assegura o direito do contribuinte em buscar a restituição do ICMS pago no regime da substituição tributária, quando o fato presumido não se realizar. E que os § 1ºs do artigo 10 da LC 87/96 e do artigo 27 da Lei n.º 2.657/1996 são específicos no sentido de que, em caso de ausência de resposta da Fazenda em 90 dias, o contribuinte poderá aproveitar este valor como crédito em sua escrita fiscal.

Em seguida apresenta seu entendimento de que, com base nos aspectos de fato e de direito, pode utilizar as normas previstas no §7º do artigo 150 da CF/88, no artigo 10 da LC n.º 97/1996 e no §1º do artigo 27 da Lei n.º 2.657/1996, para aproveitar os valores pretendidos como crédito em sua escrita fiscal, após o prazo de 90 dias do protocolo dos respectivos pedidos de ressarcimento.

Por fim, consulta às folhas 9 de sua petição (sic):

“PERGUNTA: Esta Secretaria de Fazenda está de acordo com entendimento da Consulente?

Diante do exposto, a Consulente apresenta Consulta Formal, requerendo que este Órgão se manifeste expressamente a respeito do entendimento acima exposto.”

2. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico-Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.
De fato, as normas legais apresentadas pela consulente, asseguram o direito de devolução do imposto retido em situações onde o fato gerador pretenso não ocorrer de fato. Entretanto, o Rio de Janeiro, dentre outros estados, diferencia restituição e ressarcimento do imposto, com hipóteses de ocorrência e procedimentos distintos para cada caso.

Conforme artigos 17 a 20 do Livro II do RICMS/RJ, abaixo reproduzidos:

A restituição do imposto, regulada nos artigos 17 a 19, corresponde a hipótese do fato gerador subsequente não se realizar nas situações de perda, roubo, quebra, extravio, inutilização ou consumo da mercadoria;

O ressarcimento, regulado no artigo 20, pode ocorrer na hipótese de remessa interestadual, de mercadoria cujo imposto já tenha sido objeto de retenção anterior, neste ou em outro Estado.

Art. 17. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária correspondente ao fato gerador que não se realizar.

Art. 18. O fato gerador não realizado caracteriza-se pela inocorrência de operação subseqüente por motivo de perda, roubo, quebra, extravio, inutilização ou consumo de mercadoria, salvo disposição em contrário em legislação específica.

Parágrafo único - A não realização do fato gerador será comunicada à repartição fiscal de circunscrição do contribuinte, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data em que ocorrer o evento que a caracterize.

Art. 19. A repartição fiscal, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, efetuará as verificações cabíveis e autorizará o crédito do valor correspondente ao imposto retido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis à atualização do tributo, na escrita fiscal do contribuinte.

§ 1.º O crédito será lançado no campo 007 "Outros Créditos" do livro RAICMS, consignando-se a expressão "restituição de imposto retido".

§ 2.º Não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, o contribuinte substituído poderá efetuar o crédito objeto do pedido, observado o disposto no parágrafo seguinte.

§ 3.º Sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de 15 (quinze) dias da respectiva notificação, efetuará o estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Art. 20. Na hipótese de remessa, em operação interestadual, de mercadoria cujo imposto já tenha sido objeto de retenção anterior, neste ou em outro Estado, o remetente pode se ressarcir do imposto retido, mediante a emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento que tenha efetuado a retenção, pelo valor do imposto retido.

NOTA - O remetente pode creditar-se do imposto relativo à entrada daquela mercadoria, na proporção da quantidade saída, calculando-o sobre o valor que serviu de base de cálculo da operação própria do contribuinte substituto original, escriturando-o, no mesmo período de apuração, no campo "007 - Outros Créditos", do livro RAICMS.

§ 1.º A Nota Fiscal emitida para fim de ressarcimento deverá ser visada pela repartição fiscal, acompanhada de relação discriminando as operações interestaduais, facultada sua apresentação em meio magnético, na forma estabelecida pela Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral.

§ 2.º O valor do ICMS a ser ressarcido não poderá ser superior ao valor retido na operação de que decorreu a entrada da mercadoria no estabelecimento.

§ 3.º Quando for impossível determinar a correspondência do ICMS retido na aquisição da respectiva mercadoria, tomar-se-á o valor do imposto retido na sua aquisição mais recente pelo estabelecimento, proporcional à quantidade saída.

§ 4.º A cópia da GNRE relativa à operação interestadual que gerar direito a ressarcimento será apresentada à repartição fiscal, no prazo máximo de 10 (dez) dias após o pagamento.

§ 5.º A empresa que descumprir o disposto no parágrafo anterior não terá visada outra Nota Fiscal de ressarcimento, até que se cumpra o exigido.

§ 6.º O estabelecimento fornecedor, de posse da Nota Fiscal de que trata o caput, visada na forma do § 1.º, poderá deduzir o valor do imposto retido, do próximo recolhimento ao Estado do Rio de Janeiro.

§ 7.º Na hipótese de desfazimento do negócio, se o imposto já houver sido recolhido, aplica-se o disposto neste artigo, no que couber.

§ 8.º O disposto nos §§ 4.º e 5.º não se aplica na hipótese de a unidade federada de destino não ser signatária de protocolo ou convênio que determine a substituição tributária com as mesmas mercadorias.

Ainda que ambos os casos, restituição e ressarcimento, se enquadrem como restituição de indébito relativo a imposto ST pago referente a fato gerador pretenso que não se realizará, conforme acima exposto, os tratamentos e procedimentos são diferentes. No caso da consulente, pelo relatado na petição, trata-se de ressarcimento do imposto.

Adicionalmente, o ressarcimento encontra-se regulamentado no capítulo VII-A da Resolução n.º 537/2012, artigos 16A a 16D, conforme abaixo:

Art. 16-A. O pedido de ressarcimento do imposto previsto no § 1º do artigo 20 do Livro II do RICMS/00 será instruído com os seguintes documentos:

I - relação discriminada das operações interestaduais de saída que deram origem ao ressarcimento solicitado, acompanhada dos arquivos das NF-e emitidas;

II - relação discriminada das operações interestaduais de entrada vinculadas às supracitadas saídas, acompanhada dos arquivos das respectivas NF-e de aquisição;

III - cópias da GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais) relativas às operações interestaduais vinculadas ao ressarcimento, se for o caso.

Parágrafo Único - Os contribuintes interessados em solicitar ressarcimento de imposto retido por substituição tributária devem preencher os registros C170 e C176, inclusive os campos CHAVE_NFE_RET; COD_PART_NFE_RET; SER_NFE_RET; NUM_NFE_RET; ITEM_NFE_RET, COD_MOT_RES e VL_UNIT_RES_FCP_ST, da EFD ICMS/IPI relativamente às Notas Fiscais de saída que embasarão o pedido de ressarcimento.

Art. 16-B. O requerimento, devidamente instruído com os documentos relacionados no artigo 16-A, deve ser protocolado na repartição fiscal de vinculação do contribuinte que efetuou a retenção do imposto.

Parágrafo Único - É facultada a apresentação dos documentos por meio magnético ou óptico.

Art. 16-C. Após análise dos documentos, o titular da repartição fiscal de vinculação do contribuinte que efetuou a retenção do imposto, deferirá o pedido, mediante despacho que autoriza o contribuinte a emitir a NF-e de ressarcimento.

Parágrafo Único - A NF-e de ressarcimento deverá conter no campo “informações complementares o número do processo que deferiu o pedido de ressarcimento e a referência de que se trata de "VISTO SEM EFEITO HOMOLOGATÓRIO".

Art. 16-D. Na hipótese de indeferimento, caberá recurso para a Superintendência de Fiscalização, no prazo de 15 (quinze) dias.

Observamos que, no caso de ressarcimento, a NF-e específica para tal deve ser emitida somente após o deferimento do pedido, conforme depreende-se do disposto no artigo 16C e seu parágrafo único.

Ressaltamos que o disposto nos caputs e parágrafos 1ºs dos artigos 10 da LC n.º 87/1996 e artigo 27 da Lei n.º 2.657/1996, citadas pela consulente, citam expressamente RESTITUIÇÃO, e não ressarcimento de imposto. Entendemos que o prazo de 90 dias ali previsto não se aplica aos casos de ressarcimento.

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Art. 27. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária correspondente ao fato gerador que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de 15 (quinze) dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Os procedimentos do ressarcimento envolvem, além da permissão de crédito, pelo substituído da 1ª operação (do substituto, refinaria, para o substituído, consulente), o próprio substituto original, contra o qual será emitida a NF-e específica, que poderá abater o valor do ressarcimento em recolhimentos futuros ao Rio de Janeiro, conforme previsto §6º do artigo 20 da Livro II do RICMS/RJ.

Dessa forma, é imperiosa a análise da documentação apresentada ao fisco para deferir o pedido. A consulente somente poderá efetivar o ressarcimento, com a emissão da NF-e específica, após o deferimento fiscal, conforme se depreende do artigo 16C e seu parágrafo único da Resolução SEFAZ nº 537/12.

3. RESPOSTA

Quanto ao questionamento respondemos que não está correto o entendimento da consulente.

A efetivação do pedido de ressarcimento somente poderá ocorrer após análise e deferimento do fisco, através da emissão da NF-e específica. A previsão legal permitindo o crédito na escrita fiscal após 90 dias do protocolo do pedido não se aplica aos casos de ressarcimento.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Rio de Janeiro, 12/04/21.