RELATÓRIO.

A empresa expõe o que segue:

Em apoio às ações de combate a pandemia do COVID-19, a Petrobras pretende doar cerca de 3 milhões de litros de combustível para abastecer ambulâncias, veículos de transporte de médicos, além de hospitais públicos e filantrópicos vinculados às secretarias estaduais de saúde de todo país. O volume a ser doado buscará atender à demanda das entidades públicas no enfrentamento à pandemia pelo período de até três meses. A iniciativa faz parte de uma série de contribuições da companhia para ajudar o país a combater o coronavírus.

Para efetuar a doação, a Petrobras efetuará a compra da gasolina “C “e de óleo diesel “B” da BR Distribuidora e mandará entregar em ponto de entrega vinculado ao governo estadual por conta e ordem. Apesar da Petrobras comprar o combustível, quem fará a entrega física do combustível será a BR Distribuidora e não a Petrobras.

A Petrobras entende que, para operacionalizar a doação, poderá adotar por analogia o procedimento de venda à ordem, previsto no artigo 40 do Convênio S/N°, de 15 de Dezembro de 1970.

A operacionalização do fluxo de documentos fiscais consistirá na emissão pela Petrobras (CNPJ 33.000.167/0088-62) da nota fiscal de doação (nota fiscal 1) para o órgão estadual donatário, contendo as seguintes informações:

(i) Como natureza da operação, a expressão: "Remessa em doação”;

(ii) CFOP: 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde;

(iii) CST 40 – isenta;

(iv) Informar no campo de informações adicionais de interesse do fisco: "mercadoria isenta de ICMS em função do estado de calamidade pública Convênio ICM 26/1975”.

Na sequência, emissão da nota fiscal de remessa por conta e ordem pela BR Distribuidora (nota fiscal 2) em nome do órgão estadual donatário, para acompanhar o transporte do produto, sem destaque do ICMS, indicando-se, além dos requisitos exigidos:

(i) como natureza da operação, a expressão: "Remessa por conta e ordem de terceiros";

(ii) CFOP: 5.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado;

(iii) CST 41 – Não tributada;

(iv) Informar nos campos “documentos referenciados” e “dados adicionais” da NF- e, o número, a série e a data da Nota Fiscal emitida pela Petrobras (Petrobras – Estado donatário).

Por fim, a BR Distribuidora (ex. 34.274.233/0095-84) deverá emitir a nota fiscal de venda para a Petrobras (nota fiscal 3), indicando-se, além dos demais requisitos exigidos:

(i) como natureza da operação: "Remessa simbólica - Venda à Ordem";

(ii) CFOP: 5.119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem;

(iii) CST 60 - ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária;

(iv) informar no campo de dados adicionais da NF-e o número, a série e a data da Nota Fiscal 2;

Além disso, considerando a previsão legal de manutenção do crédito do imposto nas doações às entidades governamentais, para assistência às vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente, nos termos do Convênio ICM 26/75 (e Manual de Benefícios Fiscais), a Petrobras entende que poderá efetuar o crédito de ICMS da aquisição de combustível com o imposto anteriormente retido por substituição tributária, calculando o crédito mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação.

Isto posto, Consulta:

1) Solicita confirmar o entendimento no sentido da possibilidade de adotar por analogia o procedimento de venda à ordem na hipótese de doação de mercadoria por conta e ordem. Neste caso, a Petrobras (doadora - CNPJ 33.000.167/0088-62) corresponderá ao adquirente originário da mercadoria e o vendedor remetente, aquele que efetuará a entrega da mercadoria ao donatário (órgão da administração estadual que atua em combate a calamidade). No que tange ao local de entrega da doação, que seja permita a entrega do combustível em local a ser indicado pelo órgão favorecido pela doação (donatário), ainda que seja em endereço distinto do consignado no cadastro do CNPJ do referido órgão donatário.

2) Caso o entendimento seja divergente do apresentado, ainda que parcialmente, solicitamos indicar o procedimento que permita a doação da mercadoria sem realizar o trânsito físico pelo estabelecimento da Petrobras.

3) Requeremos ainda confirmar o entendimento acerca do procedimento da tomada e manutenção do crédito de ICMS na operação de aquisição da gasolina “C” e do óleo diesel “B” para doação a entidades governamentais, para assistência a vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente.

O processo encontra-se instruído com cópias digitalizadas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa (Procuração e RG - DOC 0069303). A documentação referente ao pagamento da TSE está no arquivo (Documento DARJ – DOC 0069293).

O processo foi formalizado no DACC-01 e encaminhado à CCJT/SUT sem as informações previstas no artigo 3º da Resolução SEF n.º 109/76. A documentação referente ao pagamento da TSE está no arquivo (Documento DARJ Consulta (4783245) e Comprovante DARJ Consulta (4783246). O arquivo Ato Constitutivo Procurações (4783247) está inacessível. Considerando a situação de emergência na saúde pública do Estado do Rio de Janeiro e a necessária resposta rápida às diversas demandas pertinentes ao caso por parte dos órgãos públicos, daremos andamento à consulta, com as ressalvas ao final.

ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

O Convênio ICM 26/75, que prevê isenção do ICMS nas saídas de mercadorias doadas para assistência a vítimas de calamidade pública, dispõe que:

“Cláusula primeira - Ficam isentas do ICM as saídas de mercadorias, em decorrência de doações a entidades governamentais, para assistência a vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente.

§ 1º - O disposto nesta cláusula se aplica também às entidades assistenciais reconhecidas de utilidade pública, que atendam aos requisitos do artigo 14 do CTN.

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito relativo à entrada das mercadorias, ou dos respectivos insumos, objeto das saídas a que se refere esta cláusula.

§ 3º - O disposto nesta cláusula aplica-se, também, às prestações de serviços de transporte daquelas mercadorias”.

Através do Decreto n.º 46.984/20, o Governador do Estado do Rio de Janeiro decretou Estado de Calamidade Pública no Estado em decorrência do novo Coronavírus (Covid-19), razão pela qual na doação a órgãos do governo, a consulente faz jus à isenção prevista no referido Convênio ICM 26/75, observado o disposto no § 1º da sua cláusula primeira.

No tocante à operação de “remessa à ordem”, mesmo não se configurando uma venda, não há impedimentos para que, de forma análoga, sejam adotados os procedimentos previstos no artigo 40, § 3º, do Convênio SNº, de 15/12/70, conforme abaixo:

“Art. 40 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser exigida a emissão da Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados nos termos de legislação específica, vedado o destaque do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

§ 3º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente originário (Petrobras): com destaque do ICM, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

2 - pelo vendedor remetente (BR Distribuidora):

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do ICM, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICM, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea anterior”.

RESPOSTA.

1) Vimos acima que na hipótese de doação à entidades governamentais, para assistência às vítimas de calamidade pública, aplica-se aos contribuintes localizados no Estado do Rio de Janeiro a isenção prevista no Convênio ICM 26/75, podendo ser utilizados os procedimentos de venda à ordem, na forma de “remessa à ordem”.

Assim, a Petrobras (adquirente originário) ao adquirir gasolina “C” ou óleo diesel

“B” com o ICMS retido, deve emitir nota fiscal para os órgãos públicos donatários, contendo as seguintes informações:

(i) Como natureza da operação, a expressão: "Remessa em doação”;

(ii) CFOP: 5.910 - Remessa em bonificação, doação ou brinde;

(iii) CST 40 – isenta;

(iv) Informar no campo de informações adicionais de interesse do fisco: "Operação beneficiada com isenção do ICMS nos termos do Convênio ICM 26/75".

A BR Distribuidora (vendedor remetente) deve emitir nota fiscal contendo as seguintes informações:

a) em nome do destinatário (entidade governamental/órgão público), para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do ICMS, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros" - CFOP: 5.923, CST 90, número, série e data da Nota Fiscal emitida pelo adquirente originário (Petrobras), bem como o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em nome da Petrobras (adquirente originário), CFOP 5.119, informando que o ICMS foi retido por substituição tributária - CST 60, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", número, série e da Nota Fiscal prevista na alínea anterior.

As notas fiscais a serem emitidas em operações interestaduais seguirão seus correspondentes CFOPs do grupo 6.000, conforme o caso.

2) Respondida no item anterior.

3) Para que a isenção do ICMS prevista no Convênio ICM 26/75 se torne efetiva nas operações internas, a consulente poderá se creditar do ICMS retido.

Relativamente às operações interestaduais, no tocante ao repasse previsto no Capítulo III do Convênio ICMS 110/07, considerando o estabelecido no inciso III do artigo 2º da Lei Complementar federal n.º 87/96, dispondo que na hipótese nele considerada o ICMS cabe ao Estado onde estiver localizado o adquirente, a consulente deve consultar o fisco do Estado do destinatário sobre a aplicabilidade da isenção prevista no Convênio ICMS 26/75.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

A AFE 04 deve condicionar ciência à resposta a esta consulta à apresentação da habilitação do signatário da petição.

Por fim, alertamos à consulente que esta consulta não produzirá os efeitos que lhes são próprios caso se tenha iniciado fiscalização ou auto de infração cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados às dúvidas suscitadas.

CCJT, em 25 de maio de 2020.