A consulente informa que atua na comercialização e industrialização de artigos e equipamentos médicos, odontológicos e hospitalares, com fabricação de grande quantidade de produtos com aplicação em cirurgias ósseas e bucais, maxilo-faciais, uso protético e ortodontia.

Especifica artigos empregados em implantes dentários denominados cicatrizadores, cilindros, uclas, mini-pilares, pilares, implantes odontológicos, munhões, análogos, transfers, parafusos de cobertura, de fixação e de fixação de enxerto, e attachment bola, os quais estariam classificados, segundo afirma, nos códigos 9021.10.10 artigos e aparelhos ortopédicos ou 9021.10.20 artigos e aparelhos para fraturas da NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul.

Invoca o descrito na posição 9021 da NCM, resposta a consulta ao fisco de outra unidade da Federação, parecer de jurista da área do Direito Tributário e as disposições dos Convênios ICMS 47/97 e 1/99, para expressar seu entendimento de que os produtos elencados são albergados por benefício de isenção.

Para justificar seu entendimento, de que subsiste o direito à isenção postulada, a consulente invoca princípios constitucionais para que seja aplicada uma interpretação extensiva ao dispositivo de isenção, afastando as determinações do artigo 111, II do CTN - Código Tributário Nacional.

De igual forma, vê no entendimento de que o acessório acompanha o principal um indicativo para inferir que os produtos em questão devem ser albergados por isenção, haja vista a defesa dos valores da saúde e da vida previstos na Constituição Federal.

Após informar que tem destacado integralmente o imposto nas operações com tais produtos, a consulente indaga quanto à prevalência, nessas operações, das isenções do imposto definidas tanto no Convênio ICMS 47/97 quanto no Convênio ICMS 1/99, implementadas na legislação tributária paranaense, respectivamente, mediante os itens 23 e 45 do Anexo I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001.

Questiona, ainda, se confirmado seu entendimento, como deve proceder para recuperar o imposto indevidamente recolhido.

RESPOSTA

De início, importa destacar que a imunidade é o instrumento constitucional previsto para que seja afastada a incidência de imposto, cabendo à Pessoa Política detentora da competência tributária específica estabelecer as hipóteses de isenção, na forma disciplinada por lei complementar, como previsto no artigo 155, § 2º, XII, alínea “g” da Carta Magna.

Com efeito, os valores constitucionais da saúde e da vida, assim como tantos outros de semelhante importância, podem nortear os Estados e o Distrito Federal na opção pela concessão de benefícios fiscais, não sendo estes valores, contudo, hábeis a definir interpretação da legislação tributária, até mesmo pela subjetividade que comportam.

Portanto, a aplicação do disposto no artigo 111, II do CTN, no caso, é imperiosa e não obstada pelas disposições constitucionais existentes, verbis:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

...

II - outorga de isenção;

Transcreve-se, a seguir, os dispositivos que, na interpretação da consulente, albergariam as isenções pretendidas:

Anexo I do Regulamento do ICMS:

23 Saídas dos produtos a seguir indicados (Convênio ICMS 47/97):

a) cadeira de rodas e outros veículos para DEFICIENTES FÍSICOS - classificados no código NBM/SH 8713.10.00 e 8713.90.00;

b) partes e acessórios destinados exclusivamente à aplicação em cadeiras de rodas ou em outros veículos para inválidos - classificados no código NBM/SH 8714.20.00;

c) próteses articulares femurais, mioelétricas e outras - classificados no código NBM/SH 9021.11.10, 9021.11.20 e 9021.11.90, respectivamente;

d) artigos e aparelhos ortopédicos e artigos e aparelhos para fraturas - classificados no código NBM/SH 9021.19.10 e 9021.19.20, respectivamente;

e) partes e acessórios de artigos e aparelhos de ortopedia, articulados - classificados no código NBM/SH 9021.19.91;

f) outras partes e acessórios de artigos e aparelhos de ortopedia - classificados no código NBM/SH 9021.19.99;

g) partes de próteses modulares que substituem membros superiores ou inferiores - classificados no código NBM/SH 9021.30.91;

h) outras partes e acessórios de artigos e aparelhos de prótese - classificados no código NBM/SH 9021.30.99;

i) aparelhos para facilitar a audição dos surdos, exceto as partes e acessórios - classificados no código NBM/SH 9021.40.00;

j) partes e acessórios de aparelhos para facilitar a audição dos surdos - classificados no código NBM/SH 9021.90.92.

l) barra de apoio para portador de deficiência física - classificada no código NBM/SH 7615.20.00 (Convênio ICMS 94/03).

Nota: não se exigirá a anulação do crédito nas saídas isentas a que se refere este item.

45 Operações, até 30.04.2007, com EQUIPAMENTOS E INSUMOS, a seguir indicados, classificados na posição ou código NBM/SH (Convênios ICMS 01/99, 05/99, 90/99, 84/00 e 127/01).

Notas:

1. a fruição do benefício fica condicionada a que a operação esteja isenta ou com alíquota zero do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Importação (Convênio ICMS 55/99).

2. não se exigirá a anulação do crédito nas saídas a que se refere este item.

CÓDIGO NBM/SH DISCRIMINAÇÃO DAS MERCADORIAS

2844.40.90. . . . Fonte de irídio - 192 (Convênio ICMS 75/05)

3004.90.99 Conjuntos de troca e concentrados polieletrolíticos para diálise (Convênio ICMS 90/04) 3006.10.19 Fio de "nylon" 8.0

Fio de "nylon" 10.0

Fio de "nylon" 9.0

3006.10.90 Hemostático (base celulose ou colágeno)

Tela inorgânica pequena (até 100 cm2)

Tela inorgânica média (101 a 400 cm2)

Tela inorgânica grande (acima de 401 cm2)

3006.40.20 Cimento ortopédico (dose 40 g)

3701.10.10 Chapas e Filmes para raios-X sensibilizados em uma face

3701.10.29 Outras chapas e filmes para raios-X

3702.10.10 Filmes especiais para raios-X sensibilizados em uma face

3702.10.20 Filmes especiais para raios-X sensibilizados em ambas as faces

3917.40.00 Conector completo com tampa

8421.29.11 Hemodialisador capilar

8479.89.99 Reprocessador de filtros utilizados em hemodiálise (Convênio ICMS 36/06)

9018.39.21 Sonda para nutrição enteral

9018.39.22 Catéter balão para embolectomia arterial ou venosa

9018.39.29 Catéter ureteral duplo "rabo de porco"

Catéter para subclavia duplo lúmen para hemodiálise

Guia metálico para introdução de catéter duplo lúmen

Dilatador para implante de catéter duplo lúmen

Catéter balão para septostomia

Catéter balão para angioplastia, recém-nato, lactente, "Berrmann"

Catéter balão para angioplastia transluminal percuta

Catéter guia para angioplastia transluminal percuta

Catéter balão para valvoplastia

Guia de troca para angioplastia

Catéter multipolar (estudo letrofisiológico/ diagnóstico)

Catéter multipolar (estudo eletrofisiológico/ terapêutico)

Catéter atrial/peritoneal

Catéter ventricular com reservatório Conjunto de catéter de drenagem externa Catéter ventricular isolado

Catéter total implantável para infusão quimioterápica

Introdutor para catéter com e sem válvula

Catéter de termodiluição

Catéter "tenckhoff" ou similar de longa permanência para diálise peritoneal

Kit cânula

Conjunto para autotransfusão

Dreno para sucção

Cânula para traqueostomia sem balão

Sistema de drenagem mediastinal

9018.90.10 Oxigenador de bolha com tubos para Circulação Extra Corpórea

Oxigenador de membrana com tubos para Circulação Extra Corpórea

Hemoconcentrador para Circulação Extra Corpórea

Reservatório para cardioplegia com tubo sem filtro

9018.90.40 Rins artificiais

9018.90.95 Clips para aneurisma

Kit grampeador intraluminar Sap

Kit grampeador linear cortante

Kit grampeador linear cortante + uma carga

Kit grampeador linear cortante + duas cargas

Grampos de "Blount"

Grampos de "Coventry"

Clips venoso de prata

9018.90.99 Bolsa para drenagem

Linhas arteriais

Conjunto descartável de circulação assistida

Conjunto descartável de balão intra-aórtico

9021.10.20 Parafuso para componente acetabular Placa com finalidade específica L/T/Y Placa auto compressão largura ate 15 mm comprimento até 150 mm

Placa auto compressão largura até 15 mm comprimemto acima 150 mm

Placa auto compressão largura até 15 mm para uso parafuso 3,5 mm

Placa auto compressão largura acima 15 mm comprimento até 220 mm

Placa auto compressão largura acima 15 mm comprimento acima 220 mm

Placa reta auto compressão estreita (abaixo 16 mm)

Placa semitubular para parafuso 4,5 mm Placa semitubular para parafuso 3,5 mm Placa semitubular para parafuso 2,7 mm Placa angulada perfil "U" osteotomia Placa angulada perfil "U" autocompressão

Conjunto placa angular (placa tubo + parafuso deslizante + contra- parafuso)

Placa "Jewett" comprimento até 150 mm Placa "Jewett" comprimento acima 150 mm Conjunto placa tipo "coventry" (placa e parafuso pediátrico)

Placa com finalidade específica - todas para parafuso até 3,5 mm

Placa com finalidade específica - todas para parafuso acima 3,5 mm

Placa com finalidade específica - cobra para parafuso 4,5 mm

Haste intramedular de "ender" Haste de compressão

Haste de distração Haste de "luque" lisa Haste de "luque" em "L"

Haste intramedular de "rush"

Retângulo tipo "hartshill" ou similar

Haste intramedular de "Kuntscher" tibial bifenestrada

Haste intramedular de "Kuntscher" femural bifenestrada

Arruela para parafuso

Arruela em "C"

Gancho superior de distração (todos)

Gancho inferior de distração (todos)

Ganchos de compressão (todos)

Arruela dentada para ligamento

Pino de "Kknowles"

Pino tipo "Barr" e Tibiais

Pino de "Gouffon" Prego "OPS"

Parafuso cortical, diâmetro de 4,5 mm

Parafuso cortical diâmetro >= a 4,5 mm

Parafuso maleolar (todos)

Parafuso esponjoso, diâmetro de 6,5 mm Parafuso esponjoso, diâmetro de 4,0 mm Porca para haste de compressão

Fio liso de "Kirschner" Fio liso de "Steinmann"

Prego intramedular "rush"

Fio rosqueado de "Kirschner"

Fio rosqueado de "Steinmann"

Fio maleável (sutura ou cerclagem diâmetro menor 1,00 mm por metro)

Fio maleável (sutura ou cerclagem diâmetro >= 1,00 mm por metro)

Fio maleável tipo "luque" diâmetro => 1,00 mm

Fixador dinâmico para mão ou pé

Fixador dinâmico para buco-maxilo-facial

Fixador dinâmico para rádio, ulna ou úmero

Fixador dinâmico para pelve

Fixador dinâmico para tíbia

Fixador dinâmico para fêmur

9021.31.10 Endoprótese total biarticulada

Componente femural não cimentado

Componente femural não cimentado para revisão

Cabeça intercambiável

Componente femura

Prótese de quadril "thompson" normal Componente total femural cimentado Componente femural parcial sem cabeça Componente femural total cimentado sem cabeça

Endoprótese femural distal com articulação

Endoprótese femural proximal

Endoprótese femural diafisária

9021.31.90 Espaçador de tendão

Prótese de silicone

Componente acetabular metálico + polietileno

Componente acetabular metálico + polietileno para revisão

Componente patelar

Componente base tibial

Componente patelar não cimentado

Componente "plateau" tibial

Componente acetabular "charnley" convencional

Tela de reforço de fundo acetabular Restritor de cimento acetabular Restritor de cimento femural

Anel de reforço acetabular

Componente acetabular polietileno para revisão

Componente umeral

Prótese total de cotovelo

Prótese ligamentar qualquer segmento

Componente glenoidal

Endoprótese umeral distal com articulação

Endoprótese umeral proximal Endoprótese umeral total Endoprótese umeral diafisária

Endoprótese proximal com articulação

Endoprótese diafisária

9021.39.11 Prótese valvular mecânica de bola Anel para aneloplastia valvular

Prótese valvular mecânica de duplo folheto

Prótese valvular mecânica de baixo perfil (disco)

9021.39.19 Prótese valvular biológica

9021.39.30 Enxerto arterial tubular bifurcado inorgânico

Enxerto arterial tubular orgânico

Enxerto arterial tubular valvado orgânico

9021.39.80 Prótese para esôfago

Tubo de ventilação de "teflon" ou silicone

Prótese de aço - "teflon"

"Patch" inorgânico (por cm2)

"Patch" orgânico (por cm2)

9021.50.00 Marcapasso cardíaco multiprogramável com telimetria

Marcapasso cardíaco câmara dupla

9021.90.19 Filtro de linha arterial

Reservatório de cardiotomia

Filtro de sangue arterial para recirculação

Filtro para cardioplegia

9021.90.81 implantes expandíveis, de aço inoxidável, para dilatar artérias - “stents” (Convênio ICMS 113/05)

9021.90.89 Conjunto para hidrocefalia de baixo perfil

Coletor para unidade de drenagem externa

"Shunt" lombo-peritonal

Conector em "Y"

Conjunto para hidrocefalia "standard"

Válvula para hidrocefalia

Válvula para tratamento de ascite

9021.90.91 Introdutor de punção para implante de eletrodo endocárdico

Eletrodo para marcapasso temporário endocárdico

Eletrodo endocárdico definitivo

Eletrodo epicárdico definitivo

Eletrodo para marcapasso temporário epicárdico

9021.90.99 Substituto temporário de pele (biológica/sintética) (por cm2)

Enxerto tubular de "ptfe" (por cm2)

Enxerto arterial tubular inorgânico

Botão para crânio

Cabe destacar que a posição 9021 da NCM não identifica especificamente as mercadorias, mas tão-somente congrega uma categoria delas. Desta forma, quando o dispositivo isencional faz menção a determinado código NBM/SH ou NCM, não toma por contidas no benefício as demais mercadorias integrantes da posição que as agrupa. De fato, nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, consta expressamente que “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo”.

Assim, se a isenção é conferida apenas às mercadorias classificadas, por exemplo, nos códigos 9021.10.10 e 9021.10.20, não basta a determinada mercadoria pertencer à posição 9021 para que o direito ao benefício se configure.

De igual maneira, se o dispositivo da isenção estabelece que o direito à fruição é concedido a certa mercadoria, especificando a descrição e o código NBM/SH, o enquadramento deve necessariamente ocorrer em relação a ambos, descrição e código.

Quanto à efetiva classificação das mercadorias, no entanto, é certo que, muito embora seja responsabilidade da consulente efetuá-la, a competência para exercer oficialmente a classificação é da Secretaria da Receita Federal, em especial na ocorrência de dúvida do contribuinte, fato este manifesto, não somente pela busca de parecer jurídico externo, como pelo enquadramento e tratamento tributário que tem sido adotado pela consulente.

Com efeito, assim já se posicionou este Setor Consultivo:

(...) no sistema brasileiro, a competência para manifestar-se sobre enquadramentos de produtos, com base na NBM, é da Receita Federal, a cujo órgão a consulente deve se dirigir, caso permaneça dúvida se seus produtos se enquadram ou não nos conceitos retro elencados. (Consulta n. 215/1991)

(...) não compete à Comissão Consultiva emitir parecer técnico quanto à natureza de um produto para fins de enquadramento na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH. Esta atribuição é realizada pela Secretaria da Receita Federal, a cujo órgão o contribuinte deve socorrer-se em caso de dúvida ou inexistência de classificação. (Consulta n. 171/1996)

No que pertine (...) à correção ou não da classificação fiscal utilizada pelo seu fornecedor na comercialização de silicone, este Setor Consultivo deixa de responder em face de que a competência para se manifestar quanto à matéria é da Secretaria da Receita Federal, conforme dispõe o art. 48, § 1º da Lei Federal n.º 9.430, de 27/12/1996. (Consulta n. 127/2002)

Enfatiza-se, por pertinente, que não é competência deste Setor Consultivo promover a classificação das mercadorias perante a NBM/SH, sendo esta uma incumbência da própria consulente junto aos órgãos competentes. (Consulta n. 47/2006)

Verificada a deficiência de instrução vinculada à situação de direito da consulta, o que se configurou pela falta do posicionamento da Secretaria da Receita Federal, na forma da legislação federal, para determinação da efetiva e oficial classificação das mercadorias, a consulente foi expressamente instada a apresentá-lo.

Inobstante, a consulente aduz não dispor de tal manifestação e afirma que suas dúvidas dissiparam-se a partir de parecer jurídico externo emitido em prol da ABIMO – Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios.

Entretanto, a apresentação do referido parecer de consultoria, por si só, não se revela suficiente a conferir grau de certeza à classificação empreendida, dada a ausência de oficialidade e de força impositiva de suas conclusões.

Por seu turno, assim se apresenta o Capítulo 90 da Seção XVIII da NCM:

90.21 Artigos e aparelhos ortopédicos, incluídas as cintas e fundas médico-cirúrgicas e as muletas; talas, goteiras e outros artigos e aparelhos para fraturas; artigos e aparelhos de prótese; aparelhos para facilitar a audição dos surdos e outros aparelhos para compensar deficiências ou enfermidades, que se destinam a ser transportados à mão ou sobre as pessoas ou a ser implantados no organismo.

9021.10 -Artigos e aparelhos ortopédicos ou para fraturas

9021.10.10 Artigos e aparelhos ortopédicos

9021.10.20 Artigos e aparelhos para fraturas

9021.10.9 Partes e acessórios

9021.10.91 De artigos e aparelhos de ortopedia, articulados

9021.10.99 Outros

9021.2 -Artigos e aparelhos de prótese dentária:

9021.21 --Dentes artificiais

9021.21.10 De acrílico

9021.21.90 Outros

9021.29.00 --Outros

9021.3 -Outros artigos e aparelhos de prótese:

9021.31 --Próteses articulares

9021.31.10 Femurais

9021.31.20 Mioelétricas

9021.31.90 Outras

9021.39 --Outros

9021.39.1 Válvulas cardíacas

9021.39.11 Mecânicas

9021.39.19 Outras

9021.39.20 Lentes intraoculares

9021.39.30 Próteses de artérias vasculares revestidas

9021.39.40 Próteses mamárias não implantáveis

9021.39.80 Outros

9021.39.9 Partes e acessórios

9021.39.91 Partes de próteses modulares que substituem membros superiores ou inferiores

9021.39.99 Outros

9021.40.00 -Aparelhos para facilitar a audição dos surdos, exceto as partes e acessórios

9021.50.00 -Marca-passos (estimuladores) cardíacos, exceto as partes e acessórios

9021.90 -Outros

9021.90.1 Aparelhos que se implantam no organismo para compensar um defeito ou uma incapacidade

9021.90.11 Cardiodesfibriladores automáticos

9021.90.19 Outros

9021.90.8 Outros

9021.90.81 Implantes expandíveis, de aço inoxidável, para dilatar artérias (“Stents”), mesmo montados sobre cateter do tipo balão

9021.90.82 Oclusores interauriculares constituídos por uma malha de fios de níquel e titânio preenchida com tecido de poliéster, mesmo apresentados com seu respectivo cateter

9021.90.89 Outros

9021.90.9 Partes e acessórios

9021.90.91 De marca-passos (estimuladores) cardíacos

9021.90.92 De aparelhos para facilitar a audição dos surdos

9021.90.99 Outros

Do contido na norma antes transcrita, nota-se que materiais a serem implantados no organismo estão alocados em códigos diversos dos aventados pela consulente. De outro prisma, se considerado que os implantes em questão simulam e buscam substituir as funções da raiz de dentes naturais, bem assim que se destinam a recepcionar dentes artificiais ou próteses dentárias, formando um conjunto, observar-se-á, também, classificação distinta da pretendida pela consulente.

Posto isto, não se denota que os produtos elencados pela consulente estejam insertos dentre aqueles arrolados nos itens 23 e 45 do Anexo I do Regulamento do ICMS, não sendo passíveis, portanto, da isenção do imposto postulada.

Ressalva-se, no entanto, tendo em vista a grande diversidade de produtos fabricados pela consulente, que não resta afastado o benefício fiscal no caso de específico e efetivo enquadramento de produtos no rol daqueles estabelecidos no mencionado item 45, como também no caso de que os produtos sejam empregados na solução de fraturas, como disposto no item 23, alínea “d”.

Resta prejudicada, assim, a resposta acerca da cogitada restituição do imposto que a consulente entende indevidamente pago, fato que não impede destacar que, sendo o ICMS um imposto indireto, sua restituição sujeita-se às regras definidas no artigo 166 do CTN, bem como do caput e § 2º do artigo 30 da Lei n. 11.580/96, que se transcreve:

Art. 30. As quantias indevidamente recolhidas ao Estado serão restituídas, mediante requerimento ao Secretário da Fazenda, cuja decisão poderá ser delegada, desde que o contribuinte ou responsável produza prova de que o respectivo valor não tenha sido recebido de terceiros.

... omissis ...

§ 2º O contribuinte ou responsável, expressamente autorizado pelo terceiro, a quem o encargo relativo ao ICMS tenha sido transferido, poderá pleitear a restituição do tributo indevidamente pago.

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 591 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que eventualmente os esteja praticando diversamente.