Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, concessionária de serviços públicos de telecomunicações, com sede na cidade do Rio de Janeiro e estabelecida neste Estado à Rua ..., inscrita no CNPJ sob nº ... e Inscrição Estadual nº..., formula consulta sobre a incidência do ICMS no faturamento de receita advinda de ligações telefônicas efetuadas através do código ..... de propriedade da Consulente, com a utilização de cartões ou fichas telefônicas, distribuídas e comercializadas ao usuário final pelas operadoras locais.

Informa que exerce a concessão para exploração do Serviço Telefônico Fixo Comutado, modalidade longa distância nacional (DDD) e longa distância internacional (DDI), na forma prevista no contrato de concessão e em seu Estatuto Social.

Segundo a Consulente, de acordo com as regras estabelecidas pela ANATEL, o usuário do serviço de telefonia pode fazer a opção pela operadora de telefonia de sua preferência, sendo que o código de seleção da Consulente é o de nº ... e a receita advinda de todas as ligações realizadas através deste código pertencem à Consulente.

Observa que a prestação de serviço de telefonia, modalidade longa distância nacional (DDD) e longa distância internacional (DDI) ocorrem através da interligação de redes de telecomunicações da Consulente e das outras operadoras locais e o tráfego cursado na rede de cada operadora é apontado na Declaração de Tráfego – DETRAF, cabendo a estas a remuneração pelo uso de suas redes.

Destaca ainda a Consulente que a fatura emitida à operadora local, na hipótese consultada, não diz respeito à remuneração pelo uso das redes de telecomunicações da operadora local, pois esta é normalmente realizada através do tráfego declarado no DETRAF. Tal fatura visa o recebimento da receita pelo serviço prestado pela Consulente que foi pago, pelo usuário final, à operadora local, quando da compra do cartão ou ficha.

Entende a Consulente que na cobrança de tais valores à operadora local, deve tão somente emitir uma fatura, constando o serviço prestado no terminal de propriedade da operadora local, sem a incidência do ICMS, já que o imposto devido já foi recolhido quando da entrega do cartão ao distribuidor.

Traz, ainda, a consulente o entendimento de que nas futuras etapas da prestação de serviço mediante cartão ou fichas estaria desobrigada do recolhimento do tributo e das demais obrigações acessórias relativas ao ICMS.

Junta cópia de Parecer da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo em idêntico questionamento.

A Carta Magna de 1988, ao atribuir a competência tributária aos Estados, o fez nos seguintes termos:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; "

A norma que inicialmente disciplinou, de forma geral, o ICMS foi o Convênio ICM 66/88, editado pelo CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, na forma do art. 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, e da Lei Complementar n. º 24/75. Ao dispor sobre o fato gerador do novo imposto, o referido diploma legal estatuiu:"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

X - na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior."O art. 2° da Lei Complementar n. º 87, de 13 de setembro de 1996, que veio estabelecer normas gerais definitivas quanto ao ICMS e, a partir de 1º de novembro de 1996, afastar a aplicação transitória do Convênio ICM 66/88, define como hipótese de incidência do ICMS, no seu inciso III:"Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza".Como se pode verificar, o que se tributa não é a comunicação em si, ou seja, a mensagem escrita, falada ou visual, mas, o meio de comunicação, isto é, a prestação onerosa de serviço consistente em colocar à disposição de alguém todo o aparelhamento necessário, para que esse alguém possa transmitir sua mensagem ao destinatário.

Nos termos dos arts. 11 e 12 da Lei Complementar nº 87, de 1996, o fato gerador do imposto ocorre no momento das prestações onerosas de serviço de comunicação, feitas por qualquer meio, sendo local da prestação, para efeitos de cobrança do tributo e definição do estabelecimento responsável, aquele onde o serviço é cobrado.

O local da prestação define-se pela cobrança do serviço e a expressão quantitativa dá-se pelo valor desta operação.

No caso do serviço telefônico fixo comutado, a Consulente é a concessionária do serviço de longa distância nacional e longa distância internacional, atuando em todas as áreas geográficas de prestação do serviço que abrange todo o território nacional.

Devido as especificidades do serviço de comunicação, pode nele se envolver vários prestadores. Cada um recebe a remuneração correspondente pelo serviço por ele executado e a tributação total do serviço é efetuada na cobrança do usuário final, por força de Convênio celebrado entre os Estados. Assim, o prestador que efetua o faturamento e cobrança total, do usuário final, obviamente é quem recebe deste, incluído na fatura, o imposto correspondente, devido ao Estado, devendo repassa-lo aos cofres públicos.

Para efetivar o faturamento e cobrança, a prestadora está obrigada à emissão do documento fiscal próprio, estabelecido pela legislação, sendo que um dos seus requisitos é o destaque do imposto que o usuário final paga incluído no preço dos serviços, conforme previsto na cláusula sétima do Convênio ICMS-26/98, verbis:"Cláusula sétima Relativamente à ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte:

I – por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento a usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações(NFST), com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nessa data.

(...)

Parágrafo único O disposto no inciso I aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da mesma empresa de telecomunicação localizado na mesma unidade federada, para fornecimento ao usuário do serviço."Por seu turno, cuidando do momento da ocorrência do fato gerador do imposto, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 determina:"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII – da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.

(...)".
Da legislação reproduzida conclui-se que o imposto devido pelo serviço de comunicação, prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, é devido no fornecimento desses instrumentos ao usuário ou na sua entrega real ou simbólica, a terceiro para fornecimento a usuário.

Dessa forma, a obrigação tributária principal, ou seja, relativamente ao pagamento do imposto, recai sobre a operadora que fornece a ficha ou o cartão, independente do momento do uso do terminal público ou da concessionária que será acionada na prestação do serviço.

Todavia, em não havendo previsão expressa na legislação que autorize a dispensa, obriga-se a interessada à emissão dos respectivos documentos fiscais, bem como do cumprimento das demais obrigações acessórias, mesmo se tratando de prestação não tributada. A legislação tributária é taxativa neste sentido, conforme se pode observar dos dispositivos abaixo transcritos:

Regulamento do ICMS - Decreto 1944/89:"Art. 6º A isenção não dispensa o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias."

"Art. 194 A Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22, será utilizada por quaisquer estabelecimentos que prestem serviços de telecomunicações."

"Art. 197 A Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações será emitida por serviço prestado ou no final do período de prestação do serviço, quando este for medido periodicamente."

"Art. 211 Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e/ou serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais."

"Art. 203 Quando a operação ou prestação esteja beneficiada por isenção ou amparada por imunidade, não incidência, diferimento ou suspensão do pagamento do imposto, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o dispositivo pertinente da legislação, vedado o destaque do imposto."
Lei 7098/98, de 30/12/98:" Art 5º (...)

§ 1º Os benefícios fiscais não dispensam o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias.

(...)".

"Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

VII – entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente à respectiva operação ou prestação;

VIII – escriturar livros e emitir documentos fiscais na forma e prazo regulamentares.

(...)".
CTN – Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966:"Art. 175 (...)

Parágrafo único A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente".

"Art. 111 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias".Por fim, resta acrescentar que a observância das obrigações acessórias por todos os envolvidos na prestação do serviço é importante para viabilizar a auditoria da compatibilidade das importâncias declaradas pela operadora que vende os cartões com as informações prestadas pela operadora que efetivamente presta o serviço.

É a informação que submete à superior consideração, com a ressalva de que os destaques constantes da legislação transcrita inexistem no original.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 12 de agosto de 2002.
Mailsa Silva de Jesus
Assessora Especial FazendáriaDe Acordo:
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintende Adjunto de Tributação