A consulente informa que tem como atividade principal a fabricação de farinha de milho e derivados (CNAE 1064-3/00) e que sua consulta se refere, mais especificamente, aos produtos "Flocos Pré-cozido Flocão" e "Polenta", resultantes da indústria de moagem e classificados no código 1104.19.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cujas operações internas entende estarem beneficiadas com a redução da base de cálculo de que trata o item 9, posição 5, do Anexo VI do Regulamento do ICMS, de maneira que a carga tributária seja de 7%.

Assim infere, uma vez que tal dispositivo engloba inclusive, e respectivamente, os produtos pré-gelatinizados e pré-cozidos.

Explica que, no entanto, alguns de seus clientes apontam que a carga tributária correta nessas operações seria de 12%, pela aplicação do diferimento parcial determinado no artigo 28, inciso I, do Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

Indaga se o seu entendimento apresentado está correto.

RESPOSTA

Transcrevem-se as disposições pertinentes do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29.9.2017:

ANEXO VI - DA REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO

...

9 A base de cálculo fica reduzida, opcionalmente ao regime normal de tributação, nas opera-ções internas com os produtos da CESTA BÁSICA adiante arrolados, em percentual que resulte carga tributária de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS 128/1994):

VIII - DA SUSPENSÃO E DO DIFERIMENTO

CAPÍTULO II - DO DIFERIMENTO DO IMPOSTO

SEÇÃO II - DO DIFERIMENTO PARCIAL

Art. 28. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

...

§ 3.º O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário:

I - não é cumulativo, na mesma operação, com outros benefícios fiscais;

II - não se aplica na existência de tratamento tributário específico mais favorável para a operação.

...

O benefício fiscal aqui analisado, concedido aos produtos da cesta básica, vem de longa data, mantendo a mesma redação descritiva dos produtos que consta na posição 5 do item 9 do Anexo VI do Regulamento do ICMS atualmente vigente, não obstante ter sido, com o passar do tempo, abrigado em diferentes dispositivos normativos e Regulamentos do ICMS.

O Setor Consultivo, por seu turno, há muito examinou o teor desse benefício fiscal, segundo os dispositivos então vigentes, sem posteriores alterações, concluindo da seguinte maneira, em vista dos produtos que lhe foram apresentados para exame:

CONSULTA Nº 165, de 26 de julho de 1995:

 "(...) com respeito aos flocos de milho pré-cozido marca (...) que a consulente não encontrou relacionados entre os produtos da cesta básica, sua conclusão é prematura. Este nome comercial, de fantasia, não está, nem poderia estar lá elencado, mas sim o produto, com o nome genérico de fubá, inclusive pré-cozido (nº 4 do item 2-A da mesma Tabela)"

CONSULTA Nº 251, de 31 de outubro de 1995:

 "A consulente (...) informa que já obteve resposta do Setor Consultivo quanto a estar o produto flocos de milho pré-cozido, marca (...), incluído entre os da cesta básica por se tratar de espécie do gênero "fubá, inclusive pré-cozido".

Fabrica, além desse, milharina e polentina temperada que também são flocos de milho pré-cozido. A "milharina" é temperada com sal e a "polentina temperada" com sal, orégano, pimenta do reino, condimentos à base de alho e cebola, etc. que correspondem a 8,62% do produto. Expõe que vem aplicando somente para o primeiro a redução na base de cálculo de que trata o item 2-A da Tabela I do Anexo II do RICMS, tributando integralmente o outro. Questiona se está correto o seu procedimento.

DA RESPOSTA

Independentemente do percentual de tempero aplicado ao produto, desde que este ainda se caracterize como fubá, inclusive pré-cozido, enquadra-se no benefício da redução na base de cálculo previsto no referido dispositivo legal."

CONSULTA Nº 178, de 29 de setembro de 1997:

"A consulente, acima nominada, fabricante de polenta composta de fubá, sal, água e óleo de milho, indaga se o artigo 14 (redução da base de cálculo) do Regulamento do ICMS pode ser aplicado a seu produto.

RESPOSTA

Em face do que dispõe o item 7 do anexo II, tabela I do Regulamento do ICMS (aprovado pelo Decreto n º 2.736, de 05.12.96):

7 A base de cálculo é reduzida nas operações internas com os produtos da CESTA BÁSICA adiante arrolados, para os seguintes percentuais:

a) 41,176% quando se tratar de:

(...)

4. farinha de mandioca e de milho, inclusive pré-gelatinizada; fubá, inclusive pré-cozido;

E, considerando-se que a polenta pertence ao mesmo grupo do fubá pré-cozido, consoante consultas n. 165/95 e 251/95, aplica-se o benefício fiscal da redução da base de cálculo para o produto em questão."

Verifica-se que as manifestações antes transcritas tomaram em consideração o fato de serem referidos produtos destinados ao consumo básico (cesta básica) e pertencerem ao mesmo grupo de alimentos originários do milho.

A consulente, oportuno frisar, não detalhou seu processo produtivo, mas os rótulos dos seus produtos aqui analisados, visualizados mediante pesquisa na rede mundial de computadores, indicam que o único ingrediente, tanto do produto de nome comercial "flocão" quanto do de nome comercial "polenta" por ela produzidos e comercializados, é a farinha de milho flocada.

Nesse sentido, importa frisar que o dispositivo da redução da base de cálculo em questão não vincula, diferentemente do que ocorre com outros benefícios fiscais previstos na legislação, as descrições das mercadorias a determinadas e correspondentes classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), o que poderia conferir maior especificidade à descrição nele determinada.

Ilustra-se, também, que o benefício fiscal, tal qual consta na redação atual, qual seja "farinha de mandioca e de milho, inclusive pré-gelatinizada; fubá, inclusive pré-cozido", passou a ser positivada a partir da vigência do Decreto nº 3.623, de 6 de junho de 1994, que promoveu a alteração 278ª no item 2-A do Anexo II do então Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 1.966, de 22 de dezembro de 1992. Até aquela data, a redação correspondente estabelecia apenas "farinha de mandioca e de milho; fubá".

Logo, vê-se que a redução da base de cálculo encampa o grupo de produtos alimentícios, que, no caso do milho, mesmo submetidos a processos como pré-gelatinização e pré-cozimento, não escapam da atribuída condição de cesta básica.

Com as razões antes postas, em especial pela congruência com o entendimento já firmado de longa data por este Setor Consultivo e pela não especificação restritiva de códigos da NCM no dispositivo regulamentar, verifica-se aplicável a redução da base de cálculo definida na posição 5 do item 9 do Anexo VI do RICMS aos produtos trazidos a exame pela consulente.

Observa-se, ainda, quanto ao mencionado diferimento parcial disposto no artigo 28 do Anexo VIII do RICMS, que não é cumulativo, na mesma operação, com outros benefícios fiscais e tampouco se aplica na existência de tratamento tributário específico mais favorável, conforme dispõe o § 3º desse artigo, restando, dessa maneira, afastada sua adoção no caso aqui examinado.