A consulente, cadastrada com a atividade econômica de fabricação de produtos do refino de petróleo, informa que fabrica cimentos asfálticos classificados no código 2713.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, os quais comercializa a empresas que os destinam à revenda ou à industrialização.

Expõe ter sido implementada a partir de 1º de janeiro de 2009, com amparo no Convênio ICMS 74/1994, a sistemática da substituição tributária relativamente a operações com produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos, com as classificações NCM 2707, 2713, 2714, 2715.0000, 3214, 3506, 3808, 3824, 3907, 3910 e 6807, nos termos do inciso VI do art. 519 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.1.980 de 21 de dezembro de 2007.

No seu entender, em razão do disposto no § 1º da Cláusula primeira do referido convênio, a retenção do ICMS relativo à substituição tributária, com aplicação da margem de valor agregado de 35%, somente deve ocorrer nas situações em que os produtos sejam adquiridos para revenda, não cabendo tal retenção quanto se destinam à utilização em processos de industrialização. Desse modo, para aplicar de forma correta a regra, esclarece que pretende exigir de seus clientes declarações acerca da destinação a ser dada ao produto adquirido.

Questiona se está correto seu entendimento e, caso haja discordância, requer seja explicitado como deverá proceder.

RESPOSTA

Os dispositivos regulamentares relacionados à questão apresentada pela consulente assim determinam:

“SEÇÃO IX

DAS OPERAÇÕES COM TINTAS, VERNIZES E OUTRAS MERCADORIAS DA INDÚSTRIA QUÍMICA

Art. 519. Ao estabelecimento industrial ou importador é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeito de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes, na saída, com destino a revendedores localizados neste Estado, dos seguintes produtos classificados na NCM (art. 18, IV, da Lei n. 11.580/96; Convênios ICMS 81/93 , 74/94 e 104/08):

...

§ 1º O disposto neste artigo:

...

c) não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização (Convênio ICMS 44/95).

§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo e cimento asfáltico de petróleo classificados nos códigos 2715.00.00 e 2713 da NCM/SH, promovidas pelas refinarias de petróleo, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subsequentes (Convênio ICMS 40/09 e 168/10).

Nova redação do §2º, dada pela alteração 577ª, art. 1º, do Decreto n. 479, de 11.02.2011, surtindo efeitos a partir de 1º.02.2011.

Redações anteriores:

a) dada pela alteração 157ª, do art. 1º, do Decreto n. 3.794 de 18.11.2008, em vigor no período de 1º.01.2009 até 31.07.2009:

"§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado no código 2715.0000 da NCM, promovidas pela PETROBRAS - Petróleo Brasileiro S/A, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subseqüentes".

b) dada pela alteração 316ª, art. 1º, do Decreto n. 5.231, de 17.08.2009, em vigor no período de 1º.08.2009 até 31.01.2011:

"§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado no código 2715.0000 da NCM/SH, promovidas pelas refinarias de petróleo, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subsequentes (Convênio ICMS 40/09)."

Primeiramente, cabe mencionar que a redação do § 2º do art. 519 do RICMS/2008 foi alterada pelo Decreto n. 479, de 11.2.2011, com efeitos a partir de 1º.2.2011. De acordo com a nova redação, nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado no código 2715.0000 da NCM/SH, promovidas pelas refinarias de petróleo, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subsequentes.

De qualquer modo, respondendo ao solicitado, expõe-se que não estão submetidas à substituição tributária as saídas de mercadorias a serem empregadas pelo destinatário em processo de industrialização, conforme disciplina a alínea “c” do § 1º do art. 519 do RICMS/2008.

Assim, se o adquirente utiliza o produto exclusivamente na atividade industrial, não se aplicam as disposições relativas à substituição tributária nas operações de remessa promovidas por seu fornecedor.

Por seu turno, na hipótese de apenas parte da mercadoria adquirida ser empregada em processo produtivo, cabe a retenção do imposto pelo substituto tributário, sendo que o destinatário poderá aproveitá-lo na forma de crédito, conforme prevê a alínea “b” do § 11 do art. 22 do RICMS/2008:

“§ 11. Nas operações com mercadoria sujeitas ao regime da substituição tributária, em relação às operações concomitantes ou subseqüentes, em que o destinatário substituído seja contribuinte e não destine a mercadoria à comercialização, bem como quando a acondicionar em embalagem para revenda ou a utilizar no processo industrial, caso tenha direito ao crédito do imposto, deverá observar o seguinte:

...

b) quando apenas parte da mercadoria não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, poderá o crédito ser apropriado, proporcionalmente a esta parcela, o qual corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, mediante nota fiscal para este fim emitida, cuja natureza da operação será "Recuperação de Crédito", que deverá ser lançada no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria.”

Menciona-se, por fim, que nos termos do art. 659 do RICMS/2008 tem a consulente, a partir da data da ciência da resposta, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao aqui exposto.