A consulente, estabelecida em Manaus-AM, que tem como atividade a reprodução de suportes gravados, informa que comercializa jogos eletrônicos, atualmente classificados no código NCM 8523.49.90 – outros discos para sistema de leitura por raio laser, cujo código anterior era o 8523.40.29.

Esclarece que o código NCM 8523.40.29 constava no item VI da lista Anexa ao Protocolo ICM 19/85, do qual o Amazonas e o Paraná são signatários, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada, não estando o novo código listado.

Assim, entende não estarem mais as operações com jogos eletrônicos sujeitas a esse regime e que, ademais, esses não se confundem com produto fonográfico, fita virgem ou gravada, nem com “outros discos de sistema de leitura por raio laser”, tal como expressamente previsto na referida norma.

Acrescenta que “jogos de videogame” tampouco são programas de computador nem coleção de instruções que descrevem tarefa a ser realizada por computador, mas sim têm a finalidade de entretenimento em que é possível interagir com o programa via um dispositivo de entrada de dados; que não se pode dizer que o suporte óptico contendo esses jogos (CD ou DVD) tenha a mera
finalidade de reproduzir som e imagem com sistema de leitura por raio laser, tendo em vista que a determinação se o suporte óptico se enquadra na substituição tributária advém da sua natureza de
produto fonográfico e do seu conteúdo (se capaz de apenas reproduzir som e imagem). No caso, não se enquadra no regime, porque o seu conteúdo permite a interatividade e não somente a reprodução de som e imagem.

Argumenta que entender de forma diversa é desrespeitar a ordem jurídica vigente e causar  prejuízos de grande monta à empresa, bem como que o assunto já foi objeto de consulta tributária em outros Estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, que se posicionaram no mesmo sentido que entende a consulente.

Questiona, em virtude do exposto, se pode entender que não está obrigada a observar o Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que se refere ao seu produto “jogos para videogame”.

RESPOSTA

O questionamento se refere a jogos eletrônicos (NCM 8523.49.90), que a consulente comercializa a revendedores situados no Estado do Paraná, e se estão esses inseridos dentre os produtos sujeitos à substituição tributária, em razão da descrição contida na norma instituidora dessa sistemática.

Primeiramente necessário verificar o que dispõe o item 6 do art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012:

“ANEXO X - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

SEÇÃO XV

DAS OPERAÇÕES COM DISCO FONOGRÁFICO, FITA VIRGEM OU GRAVADA

Art. 80. Ao estabelecimento industrial ou importador é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, nas saídas, com destino a revendedores localizados no território paranaense, dos produtos relacionados na tabela de que trata o § 1o do art. 81 (Protocolos ICM 19/1985 e 8/1988; Protocolos ICMS 53/1991 e 8/2009).

Art. 81. A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente ou, na falta desse, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos,
do valor do frete quando não incluído no preço (Protocolo ICMS 8/2009).

§ 1o Inexistindo o valor de que trata o "caput", a base de cálculo será o preço praticado pelo substituto, incluídos o IPI, o frete e as demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais:

...

6 8523.49.90 Outros discos para sistemas de leitura por raio laser" (Protocolo ICMS 129/2013)”

Considerando-se a reclassificação promovida na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) pela Resolução CAMEX n. 94/2011, com vigência a partir de 1o de janeiro de 2012, tem-se o seguinte quadro comparativo:

No dispositivo que trata da substituição tributária nas operações com os produtos listados no art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS, especificamente os do código NCM 8523.49.90 (no qual não há questionamento sobre o enquadramento do produto), consta a descrição genérica “Outros discos para sistemas de leitura por raio 'laser'”.

Pelo quadro anterior, relativo à classificação do produto, tal denominação segue o conteúdo da posição e da subposição a que pertence o questionado código NCM, sendo-lhe agregado o termo “outros” (referindo-se a outros suportes ópticos). Logo, todos os produtos classificados nesse código estão abrangidos pelo dispositivo regulamentar.

Destaca-se, ademais, que a própria consulente aduz que a finalidade do jogo eletrônico que comercializa não se restringe à reprodução de som e imagem, o que corrobora a sua classificação
como “outros suportes”, código NCM 8523.49.90, permitindo contemplar outras características como, no caso, a “interação” com o usuário.

O produto comercializado pela consulente é, pois, suporte óptico e possui a finalidade não somente, mas também, de reproduzir som e imagem e se enquadra na descrição “outros discos para sistemas de leitura por raio laser” e no código NCM 8523.49.90 (antigo código NCM 8523.40.29), listado no item 6 do art. 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS.

Portanto, nas operações de saída de jogos eletrônicos a revendedores paranaenses, é a consulente sujeito passivo por substituição, nos termos dos artigos 80 e 81 do Anexo X do Regulamento do ICMS, devendo recolher o imposto por substituição tributária. Precedentes: Consultas n. 78/2013 e 49/2014.

Ressalte-se, ademais, que, ainda antes da atualização do código NCM referente ao produto ocorrida mediante alteração do Protocolo ICM 19/85 e do Regulamento do ICMS, aplicam-se as regras que assim disciplinam: “As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM - Nomenclatura Comum do Mercosul não implicam inclusão ou exclusão das mercadorias e bens
classificados nos referidos códigos no regime de substituição tributária (Convênio ICMS 79/2013)”, e “Até que seja feita a alteração para tratar da modificação da NCM permanece a identificação de produtos pela NCM original” (Anexo X, art. 12-A, do RICMS).

Por fim, destaca-se que a isenção de que trata o item 167 do Anexo I do RICMS não abrange os jogos eletrônicos, a partir de 1o.11.2014.

“Anexo I - Isenções

...

167 Saídas em operações internas e interestaduais de "SOFTWARE", personalizado ou não, inclusive em relação ao suporte material que o contenha.

Nota: a isenção prevista neste item não compreende os jogos eletrônicos.

Nova redação do item 167 do Anexo I dada pelo art. 1o, alteração 474a, do Decreto n.o 12.320, de 15.10.2014, surtindo efeitos a partir de 1o.11.2014.”

A partir da ciência desta, tem a consulente, em observância ao art. 664 do Regulamento do ICMS, o prazo de até quinze dias para adequar os seus procedimentos em conformidade com o que foi aqui esclarecido, caso os tenha praticado de forma diversa.