INFORMAÇÃO Nº 030/2018 – GILT/SUNOR

..., empresa situada ..., Rio de Janeiro-RJ, com CNPJ nº ..., consulta sobre a possibilidade de entrega direta ao locatário de equipamentos comprados pela Consulente, por conta e ordem deste, informando que os equipamentos serão enviados para este Estado a título de locação, devendo retornar ao Estado do Rio de Janeiro.

Informa ainda que é cliente final e prestador de serviço, perguntando ao final se existe a necessidade de recolhimento do diferencial de alíquota.

Solicita, então, que se houver incidência do imposto, qual é a previsão legal.

Por fim, declara a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, incumbe informar que, em consulta ao Site da Receita Federal do Brasil ficou constatado que o CNPJ da Consulente se encontra baixado desde 30.07.2015, por motivo de Incorporação.

Ainda, na preliminar, cabe informar que não está muito claro o tipo de operação que a Consulente (empresa sediada no Rio de Janeiro) realizou, mas, pelos fatos descritos, entende-se que a mesma adquiriu equipamentos em São Paulo e que a fornecedora teria enviado diretamente ao Estado de Mato Grosso, considerando a menção "com conta e ordem" da Consulente. Outrossim, adicionou que os equipamentos foram enviados a título de locação, devendo retornar ao Estado do Rio de Janeiro.

1) DA LOCAÇÃO

Preliminarmente, cabe destacar que o instituto da locação (Art. 565 do Código Civil Brasileiro) consiste numa relação contratual, na qual uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Por esta definição legal, podemos destacar que no contrato de locação de coisas, seus elementos fundamentais são os mesmos do contrato de compra e venda, quais sejam, coisa, preço e consentimento.

Portanto, no contrato de locação de coisas podemos destacar, ainda, as seguintes características:

a) bilateral, pois envolve prestações recíprocas, em que uma das partes entrega a coisa para uso e a outra paga pela utilização;

b) oneroso, pois ambas as partes obtém proveito, sendo para uma parte o recebimento do valor do aluguel e a outra se beneficia com o uso da coisa locada;

c) consensual, tendo seu aperfeiçoamento ou conclusão com o acordo de vontade, sem a necessidade da imediata tradição da coisa;

d) comutativo, no qual não há risco da aleatoriedade, pois suas prestações são fixadas e definidas objetivamente;

e) não solenes, pois a forma de contratação é livre, podendo inclusive ser feita oralmente;

f) de trato sucessivo, em que sua execução é prolongada no tempo.

É fundamental que se atente para fixação do valor da locação, que deve ser real e não simbólico, determinado ou determinável, cujo pagamento, regra geral, é feito em dinheiro, entretanto, ainda que não seja em dinheiro, deve haver uma contraprestação. Já em relação ao prazo de vigência, o tempo de duração contratual pode ser determinado ou indeterminado, mas sempre temporário.

Com base nessas disposições preliminares, podemos afirmar que a Consulente pode firmar contratos com seus clientes, nos quais o locador efetua a entrega de equipamentos para o locatário, mediante pagamento de aluguel, podendo os referidos pactos serem por tempo determinado ou indeterminado, conforme prevê a legislação civil aplicável ao instituto da locação.

No entanto, cumpre destacar que o Regulamento do ICMS/MT, estabelece as hipóteses em que não há incidência do imposto em seu artigo 5º, dentre as quais relaciona a hipótese de saída de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos em razão de empréstimo ou locação, desde que atendidos alguns requisitos, conforme se transcreve abaixo:

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

...

XV – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes, prévia e devidamente registrado em cartório, podendo o prazo de retorno ser superior ao estabelecido nesta alínea, desde que previsto em cláusula contratual e até o limite de vigência do respectivo pacto;

b) 60 (sessenta) dias, nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem;

(...) Destacou-se.

Portanto, para haver não incidência, há que se atender o que dispõe na alínea "a" do inciso XV, do referido dispositivo, que faz a previsão de retorno do bem no prazo de 120 dias, se a locação for feita mediante contrato firmado pelas partes, devidamente registrado no Cartório. Entretanto, admite prazo maior, se estiver estipulado no contrato.

Desse dispositivo podemos inferir que para caracterizar uma operação em que não há incidência do ICMS devem ser obedecidos os seguintes preceitos: contrato formal e registrado em cartório, retorno no prazo estabelecido pela legislação ou no prazo consignado no respectivo contrato que respalda a locação.

Assim, pode-se afirmar que se o contrato for por prazo indeterminado, não for escrito ou não tiver o respectivo registro, bem como não havendo o retorno nos prazos estipulados, deixa de caracterizar hipótese de não incidência do ICMS, ficando a operação de circulação desses bens, passível de cobrança do imposto.

2) Da remessa por conta e ordem de terceiro

No presente caso, a Consulente parece fazer menção a uma operação triangular, em que ela adquire os equipamentos de São Paulo e por sua conta e ordem manda que a entrega seja feita a outra empresa situada em Mato Grosso.

A título de informação, ressalta-se que está disciplinado no RICMS/MT as vendas à ordem ou para entrega futura, conforme abaixo se demonstra:

Art. 182 Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, vedado o destaque do ICMS. (cf. art. 40 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 1/87 e alteração)

§ 1° Na hipótese deste artigo, o Imposto sobre Produtos Industrializados será destacado antecipadamente pelo vendedor, por ocasião da venda, e o ICMS será recolhido por ocasião da efetiva saída da mercadoria.

§ 2° No caso de venda para entrega futura, por ocasião da efetiva saída, global ou parcial, das mercadorias, o vendedor emitirá Nota Fiscal em nome do adquirente, com destaque do valor do ICMS, quando devido, indicando-se, além dos requisitos exigidos, como natureza da operação, "Remessa – Entrega Futura", bem como o número, a data e o valor da operação da Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 3° No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

I – pelo adquirente originário: com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos requisitos exigidos, o nome do titular, endereço e números de inscrição estadual e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II – pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do ICMS, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", o número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o inciso I deste parágrafo, bem como o nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa Simbólica – Venda à Ordem", bem como o número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea a deste inciso.

(...)

Da legislação acima, infere-se que a operação de venda à ordem exige a presença de três pessoas jurídicas distintas: vendedor remetente, adquirente original e destinatário final, assim como a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

Veja que isto não ocorre no caso trazido, pois o adquirente originário não é contribuinte do imposto, pois a empresa de locação não é empresa mercantil, nem prestadora de serviços já que a locação deste de bem móvel não está relacionado na lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003. Além disso, a empresa mato-grossense que recebe a mercadoria (destinatário), não está comprando da locadora.

O RICMS/MT também prevê o que abaixo se destaca no caso da emissão da nota fiscal, a saber:

Art. 180 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações: (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 3/94 e respectivas alterações)

(...)

VII – no quadro "DADOS ADICIONAIS":

a) no campo "INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES", outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.;

(...)

Art. 181 A Nota Fiscal será emitida: (cf. art. 20 c/c o § 1° do art. 21 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, e respectivas alterações)

I – antes de iniciada a saída das mercadorias;

II – no momento do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, em qualquer estabelecimento;

III – antes da tradição real ou simbólica das mercadorias:

(...)

§ 4° A entrega de mercadorias remetidas a contribuintes deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo titular do estabelecimento destinatário, quando:

I – ambos os estabelecimentos do destinatário estejam situados neste Estado;

II – do documento fiscal emitido pelo remetente constem os endereços e os números de inscrição estadual de ambos os estabelecimentos do destinatário, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

§ 5° Nas hipóteses do § 4° deste artigo, o documento fiscal será registrado unicamente no estabelecimento em que efetivamente entraram as mercadorias.

(...)

Veja, que o ordenamento previu a hipótese de entrega em local diverso, disciplinando como deve ser feita a emissão da nota fiscal, todavia com a ressalva de que apenas nos casos previstos na legislação. Outrossim, vislumbra-se que a possibilidade de entrega em outro local, é possível desde que os estabelecimentos pertençam ao mesmo titular e ambos estejam situados neste Estado.

Portanto, no caso em comento, não existe previsão para que um fornecedor de um Estado, efetue uma venda a uma empresa que no caso é não contribuinte e está situada em outro Estado, e por ordem dessa remeta as mercadorias para uma empresa do Estado de Mato Grosso.

Todavia, como a empresa que adquire as mercadorias locará ao destinatário de Mato Grosso e uma vez que esta operação não se trata de uma hipótese de incidência do ICMS, não se vislumbra nenhum prejuízo em que a fornecedora (que vende os equipamentos para a locadora) faça a entrega diretamente à locatária, remetendo por ordem da locadora.

No entanto, ressalta-se que é necessário que a fornecedora emita Nota Fiscal de Remessa, mas referenciando-se a Nota Fiscal de Venda emitida para a locadora, já que esta é a operação tributável. Outrossim, como já afirmado, para caracterizar a locação é necessário que seja feito um contrato de locação e que seja registrado em Cartório, sendo que este também deverá acompanhar a Nota Fiscal de Remessa, juntamente com a mercadoria enviada.

Posto isto, passa-se às considerações sobre as dúvidas apresentadas:

1) A locação de equipamentos não está no campo de incidência de ICMS, desde que atendidas às condições previstas no art. 5º, XV, do RICMS/MT. Também não haverá incidência de diferencial de alíquotas para o Estado de Mato Grosso, tendo em vista que quem adquire os equipamentos é a locadora, que está localizada no Estado do Rio de Janeiro, assim, esta é a operação tributável pelo imposto citado (operação de venda da fornecedora de São Paulo para a adquirente localizada no Rio de Janeiro).

2) Destaca-se que, no caso de envio de equipamentos a título de locação, por ordem da locadora localizada no Rio de Janeiro, deverá estar acompanhado da documentação que comprove a operação citada, ou seja, a remessa pela fornecedora por ordem da Consulente (Nota Fiscal de remessa referenciando a Nota Fiscal de venda dos equipamentos), acompanhada do contrato de locação devidamente registrado em Cartório, conforme prevê a legislação do Estado de Mato Grosso. Nunca é demais lembrar que os equipamentos deverão retornar à locadora no prazo previsto na legislação ou consignado no contrato.

Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/MT.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 23 de março de 2018.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária