INFORMAÇÃO 030/2006-GCPJ/CGNR

Em atendimento a ......., por meio da qual a unidade acima indicada, solicita que sejam dirimidas dúvidas relativas ao impasse causado em virtude de interpretação da legislação tributária, no processo de interesse da Empresa ......, CNPJ nº ...... e I.E. nº ......, expõe-se:

Conforme a Informação nº ...... /2005/GCEX/SAAR, de 08/11/2005, a empresa em pauta ultrapassou o prazo para exportar, no que tange a nota fiscal nº ....., de 13/09/2004 e nota fiscal nº ....., de 15/09/2004, de emissão da mesma, efetuando porém a exportação.

Visto isto, por intermédio da CI nº 014/2006/GCEX/SAAR endereçada para GEFI/SAFIS, o Gerente de Controle de Comércio Exterior em substituição, requer que se proceda à ação fiscal junto à empresa em questão, remetendo em anexo os processos referentes. Considera para tal, o art. 106, inciso II, letra "c" do CTN e as penalidades constantes do art. 45, inciso X, letra "g", da Lei nº 7.098, acrescentado pela Lei nº 8.433 de 30/12/2005.

Em resposta a solicitação supra citada, foi expedida a CI nº 329/2006/GFSE/CGFIS/SEFAZ para a GCEX/SAAR, informando que não cabe a sanção sugerida pela GCEX, baseada nos artigos mencionados, devolvendo, dessa forma, os respectivos processos.

O fundamento exposado pela Gerência para a não lavratura da NAI, é que partindo da premissa que a infração cometida é a contida no art 45, inciso X - outras infrações, alínea "e", da Lei nº 7.098/98 (redação anterior à lei nº 8.433/2005), tal enquadramento não caberia para o caso, visto se tratar de exportação, que é obrigação principal e não acessória.

Objetivando a resolução do impasse, a GCEX por intermédio da nova titular, promoveu o envio da CI nº 093/2006/GCEX/CGAR para a GFSE/CGFIS, solicitando a adoção das medidas necessárias ao caso.

A GFSE/CGFIS por sua vez, remeteu a CI nº 355/2006 à Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, unidade à qual se vincula esta Gerência de Controle de Processos Judiciais, com intuito de dirimir dúvidas relativas à interpretação da legislação tributária, anexando para isso cópias das documentações envolvidas.

Desta feita, e em resposta ao solicitado informa-se:

Inicialmente, cabe trazer os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que dispõe sobre a exportação:

"Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

VI – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

(...)

Art. 4º-E O estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido, monetariamente atualizado, sujeitando-se aos acréscimos legais, inclusive multa, previstos na legislação, nos casos em que não se efetivar a exportação:
 

I - após decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento;

(...)

§ 1º - Em relação a produtos primários e semi-elaborados, o prazo de que trata o inciso I será de 90 (noventa) dias, exceto quanto aos produtos classificados no código 2401 da NBM/SH em que o prazo será de 180 (cento e oitenta) dias. (Convênio ICMS 34/98)

(…)". Grifou-se.

Por outro lado, a Lei nº 7.098/98 no seu art. 45, inciso I, letra "j", prescrevia até 29/12/2005 :"Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I -

j) Revogada (Revogada pela Lei nº 8.433/2005.)

Redação anterior:

j) falta de recolhimento do imposto nas saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, quando esta não se verificar no prazo estabelecido – multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; caso a operação tenha se efetivado após o prazo estabelecido – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação, excluída a exigência do imposto; (Redação dada pela Lei nº 7.867/02)

(...)". Grifou-se.

Haja vista que a alínea "j" foi revogada pela Lei nº 8.433/2005, a partir de 30/12/2005, infere-se do citado ordenamento que até a derrogação da mesma existia a tipificação da infração "operação de exportação efetivada fora do prazo estabelecido", a qual era imputada a multa de 25% sem exigência do imposto. No entanto, entrou em vigor pela mesma Lei, em substituição ao dispositivo revogado, a letra "g", do inciso X, do artigo 45 da lei nº 7.098/98, porém imputando penalidade mais branda.

A Lei nº 8.433, de 30 de dezembro de 2005, que alterou a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.609, de 28 de dezembro de 2001, estabelece:"(...)

Art.45 ...

(...)

X- ...

(...)

g) exportação de mercadorias ou serviços após o prazo previsto na legislação tributária – multa equivalente a 2% (dois por cento), 4% (quatro por cento) ou 6% (seis por cento) do valor da operação ou prestação, conforme a efetivação da exportação se verifique, respectivamente, até 60 (sessenta) dias, entre 61 (sessenta e um) e 90 (noventa) dias ou após 90 (noventa) dias do término do prazo regulamentar;

(...)". Grifou-se.

Saliente-se que a tipificação trazida pela letra "g", do artigo 45, inciso X citado, é a mesma contida na segunda parte do artigo 45, inciso I, letra "j", revogado. Atente-se também, para o fato de que a derrogação se deu pela Lei nº 8.433/2005 que inseriu a nova alínea, mudando-se apenas o percentual da multa.

Face o acima exposto, deverá ser observando o artigo 106 do Codigo Tributário Nacional que preceitua:"CAPÍTULO III
Aplicação da Legislação Tributária

(...)

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

(...)". Grifou-se.Destarte, conclui-se que a Lei nº 8.433/06, retroagirá para beneficiar o contribuinte em questão.

No que tange ao posicionamento da GFSE/CGFIS, na CI nº 329, de 31/03/2006, no sentido de que não caberia o enquadramento na alínea que trata de obrigação acessória, visto se tratar de exportação - obrigação principal, faz-se as seguintes colocações:

Primeiramente, se esclarece que a infração cometida pelo contribuinte em pauta, caracteriza-se em "exportação de mercadorias ou serviços após o prazo previsto na legislação tributária", prevista antes da Lei nº 8.433/05 na segunda parte do artigo 45, inciso I, letra " j ", e atualmente na letra " g " , inciso" X ", do artigo 45, da Lei nº 7.098/98.

E em segundo plano, transcreve-se e comenta-se o art.113 do CTN, que define a obrigação acessória:
"§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas (fazer ou não fazer), nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária".
O Professor Paulo de Barros Carvalho, em seu livro "curso de direito tributário" assim ministra:

"Aos nexos jurídicos que surdem à luz, sem o requisito da patrimonialidade, e que, quase sempre, circundam numerosamente a obrigação tributária, Renato Alessi chamou de deveres de contorno e o direito positivo brasileiro de obrigações acessórias. Preferimos nominá-los de deveres instrumentais ou formais...

...instrumentais ou formais porque, tomados em conjunto, é o instrumento de que dispõe o Estado-Administração para o acompanhamento e consecução dos seus desígnios tributários.

(...)

Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo". CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO – PAULO DE BARROS CARVALHO- EDITORA SARAIVA –15ª EDIÇÃO – REVISTA E ATUALIZADA – 2003- PGS. 289; 290. Grifou-se.

In casu, a comprovação da exportação dentro do prazo é o instrumento de que o Estado possui para controlar a efetivação da exportação, pois que de outra forma, usufruiria ilegalmente da não incidência do imposto, benefício concedido à real exportação.Uma vez comprovada a saída da mercadoria para o exterior, porém fora do prazo estabelecido pela legislação, resta ao Poder Público Estatal a cobrança da multa pela obrigação acessória não cumprida, qual seja, exportar dentro do prazo estabelecido pela legislação tributária.

Observe-se, que o texto do dispositivo revogado da Lei nº 7.098/98, em seu art.45, inciso I, letra "j" trazia a tipificação da infração em tela; nele se vislumbra a característica de obrigação acessória, onde a exigência legal infringida não é de recolhimento do imposto e sim de fazer:

"... caso a operação tenha se efetivado após o prazo estabelecido – multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação, excluída a exigência do imposto; (Redação dada pela Lei nº 7.867/02)". Grifou-se.

Conclui-se, que quando se exportar fora do prazo, porém se realizando a exportação, será exigida por meio da NAI, a multa relativa ao não cumprimento da obrigação acessória, que é a prevista no art. 45, inciso X, letra "g", da lei citada, sem a cobrança do imposto; por outro lado, quando não ocorrer a exportação acarretará a perda do benefício da não incidência e conseqüente exigência do recolhimento do imposto, somando-se a multa pelo não recolhimento do imposto, prevista no art.45, inciso I, letra "h", da Lei nº 7.098/98.

Isto posto, sugere-se a lavratura da competente NAI, considerando para tanto a infração por descumprimento da obrigação acessória definida como "exportação de mercadorias ou serviços após o prazo previsto na legislação tributária", aplicando-se a penalidade prevista no artigo 45, inciso X, letra "g", da Lei nº 7.098/98 com base no artigo 106, inciso II , letra "c" do CTN.

Por fim, em complemento a esta informação, se esclarece que tanto a Portaria 022, de 25/02/2005, revogada pela Portaria 025, de 24/02/2006, quanto esta última, deu competência a GCEX para promover o lançamento eletrônico, de ofício, do imposto ou crédito tributário relativo às operações de comércio exterior:
PORTARIA nº 22/05

"Art. 21 Compete à Gerência de Controle de Comércio Exterior, enquanto órgão subordinado à Superintendência Adjunta de Análise da Receita Pública:

(...)

V- promover o lançamento eletrônico, de ofício, do imposto ou crédito tributário relativo às operações de comércio exterior; (Nova redação dada pela Port. nº 001/06)".
PORTARIA 025/06

"Art. 20 Compete à Gerência de Controle de Comércio Exterior, enquanto órgão subordinado à Coordenadoria Geral de Análise da Receita Pública:
(...)
IV - promover o lançamento eletrônico, de ofício, do imposto ou crédito tributário relativo às operações de comércio exterior;

(...)".
É a informação S.M.J.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá – MT, 08 de maio de 2006.
Adriana V. F. Mendes Fava
FTE Matr. 384500013

De acordo: Fabiano Oliveira falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá-MT , _/_/_
Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública