A Fundação Oswaldo Cruz, entidade de direito público vinculada ao Ministério da Saúde, inscrita no CAD-ICMS com as atividades de pesquisa e desenvolvimento experimental em ciências físicas e naturais, comércio atacadista de animais vivos e de medicamentos e drogas de uso humano, apresenta consulta tributária a respeito do cumprimento de obrigações acessórias.

Afirma que o DUB-ICMS é declaração de entrega eletrônica que se destina “...a refletir de forma transparente e padronizada os valores registrados na GIA, decorrentes da aplicação de benefícios fiscais.”

Informa que, em virtude da isenção do ICMS em operações com produtos farmacêuticos realizadas entre órgãos ou entidades, inclusive Fundações, da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, direta ou indireta instituída pelo Convênio ICMS 40/75, as unidades da FIOCRUZ, inscritas no CAD-ICMS, entregam a GIA com valores zerados por não possuírem livros Registro de Entradas, de Saídas, de Apuração do ICMS e de Controle da Produção e do Estoque.

Entende que “a” DUB-ICMS é obrigação acessória complementar à GIA-ICMS, que é transmitida com valores zerados, e por esse motivo não é alcançada pela obrigatoriedade de entrega dessa “declaração”.

Isto posto, pergunta:

Está correto o entendimento de que a obrigatoriedade de entrega “da DUB-ICMS – Declaração de Utilização de Benefícios Fiscais” não se aplica à consulente tendo em vista as disposições do Convênio ICMS no 81/08, que isenta do ICMS as operações realizadas pelas filiais da FIOCRUZ participantes do “Programa Farmácia Popular do Brasil”, bem como o Convênio ICMS nº 40/75 que concede igual benefício às operações com produtos farmacêuticos realizadas entre órgãos ou entidades, inclusive Fundações, da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, direta ou indireta?

O processo encontra-se instruído com a seguinte documentação:
a) cópia de documento que autoriza o signatário da inicial a postular em nome da empresa, assim como cópia de documento de identidade que comprova sua assinatura (fls. 4 e 14/16);
b) cópia do DOU com a publicação do Decreto Federal nº 8.932/16 que aprova o estatuto da FIOCRUZ (fls. 7/13);
c) comprovante do pagamento da Taxa de Serviços Estaduais, prevista no item 5, do inciso I, do artigo 107, do Decreto-lei 05/75, valores estabelecidos para 2017 pela Portaria SUAR nº 14/16 (fls. 5/6).

II – Análise e Fundamentação

A consulente está inscrita no CAD-ICMS com as seguintes atividades e CNAE correspondentes: pesquisa e desenvolvimento experimental em ciências físicas e naturais (7210-0/00); comércio atacadista de animais vivos (4623-1/01) e comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (4644-3/01).  No desempenho de suas atividades frui dos seguintes benefícios fiscais:

- Convênio ICM 40/1975, prorrogado por prazo indeterminado pelo Convênio ICMS 151/94: isenção de ICMS na comercialização de produtos farmacêuticos com destino a órgãos ou entidades, inclusive Fundações, da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, direta ou indireta.  O benefício também se aplica às saídas realizadas pelos referidos órgãos ou entidades para os consumidores finais, desde que efetuadas por preço não superior ao custo dos produtos;

- Convênio ICMS 5/2000, prorrogado, até 30.09.19, pelo Convênio ICMS 49/17, incorporado à legislação tributária estadual pela Resolução SEFCON n.º 3.852/00: isenção do ICMS nas importações realizadas pela Fundação Oswaldo Cruz e Fundação Ezequiel Dias, dos insumos destinados à produção de vacinas de interesse do Ministério da Saúde.  A isenção se aplica, também, às importações de acessórios laboratoriais, sem similar produzido no país, para uso exclusivo da Fundação;

- Convênio ICMS 138/2005, prazo indeterminado, incorporado pela Resolução SER 256/2006: isenção do ICMS na importação de aparelhos, máquinas, equipamentos, matérias-primas e produtos intermediários realizada pelas fundações de apoio à Fundação Oswaldo Cruz e as universidades federais e estaduais do Estado do Rio de Janeiro, devidamente credenciadas pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq. O benefício fica condicionado ao credenciamento prévio junto à Auditoria Fiscal Especializada – AFE 02, a ser renovado, anualmente, até 15 de março de cada ano;

- Convênio ICMS 81/2008, prazo indeterminado: isenção do ICMS nas saídas de produtos farmacêuticos e de fraldas geriátricas da FIOCRUZ destinadas às farmácias que façam parte do “Programa Farmácia Popular do Brasil”, instituído pela Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, bem como isenção do imposto nas operações de saídas internas com os produtos mencionados realizadas pelas farmácias integrantes do Programa com destino a pessoa física, consumidor final.

A consulente afirma que o Documento de Utilização de Benefícios Fiscais do ICMS (DUB-ICMS) se destina a refletir e complementar os valores informados na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA-ICMS) e devido a isenção do ICMS concedida pelo Convênio ICMS 40/75 entrega a GIA-ICMS sem valores, por esse motivo e em razão da dispensa do cumprimento de obrigações acessórias existente no Convênio ICMS 81/08, não se vê alcançada pela obrigatoriedade de apresentação do DUB-ICMS.

Esclarecemos que o DUB-ICMS se destina a informar os valores não pagos a título de ICMS, em decorrência da fruição de incentivos e benefícios fiscais, ou sua não fruição, a cada período de apuração e deve ser entregue por todos os estabelecimentos inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CAD-ICMS), nos termos dos artigos 1º e 2º do Anexo XII da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720, de 4 de fevereiro de 20141.  

De acordo com o § 2º do art. 2º do mesmo anexo, estão dispensados da entrega do DUB-ICMS:
• estabelecimentos de empresas optantes pelo Simples Nacional instituído pela LC 123/06, durante o período de enquadramento da empresa;
• pessoas jurídicas detentoras de inscrição especial;
• estabelecimentos com atividade de instituição financeira que não exerçam outras atividades sujeitas à inscrição obrigatória;
• produtores agropecuários pessoas físicas;
• estabelecimentos localizados em outra unidade da Federação, de contribuintes substitutos do imposto.

Dessa forma, excetuadas as hipóteses acima, o contribuinte regularmente inscrito no CAD-ICMS está obrigado à entrega do DUB-ICMS.  

O Convênio ICMS 81/08, citado anteriormente, além de isentar do ICMS as operações nele descritas, dispensa do cumprimento de algumas obrigações acessórias as farmácias integrantes do Programa Farmácia Popular do Brasil que comercializem exclusivamente os produtos farmacêuticos e as fraldas geriátricas da FIOCRUZ, conforme cláusula quarta transcrita abaixo:  

“Cláusula quarta As farmácias integrantes do Programa que comercializarem exclusivamente os produtos de que trata a cláusula primeira:

I - deverão:

a) ser inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS das unidades federadas;

b) ser usuárias do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, do Sistema de Autenticação e Transmissão de Cupom Fiscal Eletrônico - SAT-CF-e ou da Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, nos termos da legislação própria;

c) apresentar anualmente a Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA-ICMS -;

d) arquivar, em ordem cronológica, pelo prazo decadencial previsto na legislação, os documentos fiscais de compras, por estabelecimento fornecedor, e de vendas;

II - ficam dispensadas:

a) da escrituração dos seguintes livros fiscais:

1. Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A;

2. Registro de Apuração do ICMS, modelo 9;

b) do cumprimento das demais obrigações acessórias.

§ 1º O Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, deverá ser escriturado normalmente e deverá ser apresentado, sempre que regularmente notificado, à autoridade fiscal.

§ 2º  Na devolução de bens ou mercadorias pela farmácia integrante do programa à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, a nota fiscal da operação poderá ser emitida pelo destinatário, devendo o respectivo DANFE acompanhar o trânsito dos bens ou mercadorias.”    

Tendo em vista a redação da alínea “b” do inciso II da cláusula quarta do citado convênio a referida dispensa alcança o DUB-ICMS.  Porém, se aplica apenas às farmácias integrantes do “Programa Farmácia Popular do Brasil”, instituído pela Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, que comercializem exclusivamente os produtos farmacêuticos e as fraldas geriátricas da Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ.

Quanto a dispensa de escrituração dos livros Registro de Saídas, modelo 2 ou 2-A e Registro de Apuração do ICMS, modelo 9, também prevista no Convênio ICMS 81/08, tendo em vista a obrigatoriedade de uso da Escrituração Fiscal Digital (EFD) por todos os contribuintes do ICMS e em razão da impossibilidade técnica de recebimento do arquivo digital com informações parciais, tal dispensa não pode ser aplicada.

Ressalte-se que, a dispensa contida na mencionada alínea “b” não alcança a Declaração Anual para o Índice de Participação dos Municípios (DECLAN-IPM), por força do inciso III do § 1º do art. 2º do Anexo X da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, transcrito abaixo, que obriga o estabelecimento inscrito no CAD-ICMS a apresentação da DECLAN-IPM ainda que haja legislação específica dispensando o cumprimento de obrigações acessórias.

“Art. 2.º A DECLAN-IPM deverá ser apresentada obrigatoriamente pelos contribuintes que estiveram inscritos no CAD-ICMS, por qualquer período do ano-base, com inscrições estaduais na faixa de numeração 70.000.000 a 89.999.999, em regimes tributários que não o do Simples Nacional, ainda que no referido período não tenham sido realizadas operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços com incidência do ICMS.

§ 1.º Incluem-se na relação de contribuintes obrigados à apresentação da DECLAN-IPM:

[...]

III - o estabelecimento inscrito no CAD-ICMS, dispensado, por força de regime especial ou de legislação específica, de escrituração de livros ou documentos fiscais ou de outras obrigações tributárias.”

Convém lembrar que a Lei nº 7.428, de 25 de agosto de 2016, instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que condiciona a fruição de benefício ou incentivo fiscal, ao depósito no FEEF do montante equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefício ou incentivo fiscal concedido à empresa contribuinte do ICMS.

Assim, caso o benefício aplicado às operações realizadas pela consulente não conste das ressalvadas existentes na referida lei ou no Decreto nº 45.810, de 3 de novembro de 2016, que regulamenta a Lei nº 7.428/16, fica obrigada ao depósito no FEEF na forma estabelecida pela Resolução SEFAZ nº 33, de 30 de março de 2017.

III – Resposta

Por todo o exposto o entendimento da consulente não está correto.

A dispensa de apresentação do DUB-ICMS somente se aplica aos estabelecimentos da Fundação Oswaldo Cruz que sejam integrantes do “Programa Farmácia Popular do Brasil”, instituído pela Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004, e que comercializem exclusivamente os produtos farmacêuticos e fraldas geriátricas dessa fundação, conforme redação da alínea “b” do inciso II da cláusula quarta do Convênio ICMS 81/08.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 26 de fevereiro de 2018