OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA CESTA BÁSICA SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELAS OPERAÇÕES POSTERIORES – A opção pelo benefício da redução da base de cálculo das operações com produtos da cesta básica, submetidas ao regime de substituição tributária pelas operações posteriores, sujeita o contribuinte ao estorno proporcional do imposto relativo às entradas de mercadorias, bens e serviços (art. 1º, § 4º, da Lei nº 1.303/2002 e art. 8º, XIX, “b”, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.912/06.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente é contribuinte do Estado do Tocantins, inscrita no CNPJ nº 00.075.305/0001-62, cuja atividade econômica principal é o comércio atacadista de chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes, CNAE 4637-1/07.

Informa que, de acordo como a alínea “b”, inciso XX do art. 8º do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.912/06, os produtos constantes da cesta básica possuem redução da base de cálculo para 41,18%, quando tais operações são praticadas por comerciais ou industriais.

Por sua vez, o § 1º da Cláusula primeira do Convênio ICMS 128/94 estabelece que os Estados ficam autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito nas entradas.

Exemplifica com uma operação hipotética de aquisição de café, proveniente do Estado de São Paulo:

Custo dos produtos: R$ 18.975,00

Alíquota: 7%

Crédito de ICMS: R$ 1.328,25

V.A: 15%

B.C ICMS/ST: R$ 8.985,00 (18.975,00 + 15% *41,18%)

B.C ICMS/ST: R$ 8.985,99 * 17% = 1.527,61 – 1.328,25= 199,36

Valor do ICMS/ST a recolher:  R$ 199,36

CONSULTA:

1. Está correto o entendimento supra?

RESPOSTA:

Antes da resposta propriamente dita, cumpre destacar que a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes de procedimento de ação fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/013; bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07:

Pois bem: assim prescreve o art. 8º, XX, “b” do Regulamento do ICMS do Tocantins, aprovado pelo Decreto nº 2.912/2006:

Art. 8o Ressalvados os casos expressamente previstos nos arts. 15 e 22 da Lei 1.287/01, que dispõe sobre o  Código Tributário Estadual, a base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de: (...)

XX – 41,18% nas operações e prestações internas realizadas por contribuintes com inscrição ativa no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, em opção ao sistema normal de tributação, observadas as alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso anterior, e desde que praticadas por estabelecimentos: (Lei 1.303/02) (...)

b) comerciais ou industriais, relativamente a arroz, feijão, farinha de mandioca, açúcar cristal, óleo de soja, fubá de milho, café e sal; (Convênio ICMS 128/94)

c) comerciais ou industriais, nas saídas de derivados do leite;

Pela leitura dos dispositivos retro, a redução da base de cálculo para 41,82% dos produtos integrantes da cesta básica deve observância às alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, do inciso anterior.

Vejamos, então, o que dizem estes dispositivos legais:

XIX – 70,59% nas operações e prestações internas realizadas por estabelecimento comercial e industrial com inscrição ativa no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, em opção ao sistema normal de tributação, conforme a Lei 1.303, de 20 de março de 2002, observado que esta:

a) exclui as operações já contempladas com redução da base de cálculo do imposto ou com a concessão de Crédito Fiscal Presumido, cabendo ao contribuinte optar pelo benefício que lhe seja mais favorável;

b) sujeita-se ao estorno proporcional do imposto relativo às mercadorias em estoque na data da opção e às entradas de mercadorias, bens ou serviços;

 c) excluem-se do benefício: (...)

d) deve ser feita uma só vez no exercício corrente e consignada no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termo de Ocorrência;

A exigência do estorno proporcional, contida no item “b” do inciso XIX do art. 8º do RICMS, tem fundamento no § 4º do art. 1º, da Lei nº 1.303/02:

Art. 1o É facultado ao contribuinte regularmente cadastrado e estabelecido neste Estado reduzir, nas condições desta Lei, a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. (...)

§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica às: (...)

II – operações com mercadorias: (...)

b) submetidas ao regime de substituição tributária pelas operações posteriores, exceto:

1.    produtos da cesta básica;

§ 4o A opção pelo beneficio previsto neste artigo sujeita-se:

I – ao estorno proporcional do imposto relativo às mercadorias em estoque, na data da opção, e às entradas de mercadorias, bens e serviços, exceto em relação à alínea “a” do inciso X do §1o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 2.894 de 19.08.14) efeitos a partir de 1o de janeiro de 2014

Ademais, o § 2º do Convênio ICMS 128/94, que dispõe sobre tratamento tributário para as operações com as mercadorias que compõem a cesta básica, é enfático ao prescrever que “A fruição do benefício de que trata este Convênio fica condicionada ao cumprimento, pelos contribuintes, das obrigações instituídas pela legislação de cada unidade federada”.

Depreende-se, pois, que o Estado do Tocantins não autorizou a não exigência do estorno proporcional do crédito, previsto no inciso II do artigo 32 do Anexo Único ao Convênio ICMS/88.

Destarte, o entendimento adotado pela Consulente está incorreto, haja vista a obrigatoriedade legal de proceder ao estorno proporcional do imposto, relativo às entradas de mercadorias e sujeitas à substituição tributária pelas operações posteriores, constantes da cesta básica (no exemplo, a mercadoria café).

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 06 de agosto de 2015.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Jorge Alberto Pires de Medeiros

Diretor de Tributação