PERDA DA ESPONTANEIDADE DA CONSULTA - A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem (art. 33 do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/2007).

RELATO:

1. Aduz a ilustre auditora fiscal que determinados contribuintes realizam a aquisição de suas mercadorias de outras unidades da Federação, sempre utilizando a modalidade de frete FOB (Free on Board), sendo, portanto, os responsáveis pelo transporte e consequentemente do recolhimento dos tributos incidentes na operação com produtos sujeitos à substituição tributária.

2. Afirma que o RICMS/TO não prevê expressamente a presente situação, fazendo-se imprescindível a manifestação desta Secretaria, para que os Agentes vinculados ao dispositivo legal possam detectar a legalidade ou não das referidas operações.

3. Posto isso, e considerando que os contribuintes se amparam na permissão constitucional da não-cumulatividade dos tributos, formula a presente

CONSULTA:

4. É possível a tomada de crédito do ICMS-frete, referente às operações realizadas na modalidade FOB, ou seja, em que Contribuintes suportam o ônus do recolhimento do tributo, para mercadorias alcançadas pela Substituição Tributária?

5. Sendo possível a tomada de créditos, é possível que este crédito seja utilizado na apuração do ICMS a recolher dos itens que não sejam alcançados pela substituição tributária?

ANÁLISE PRELIMINAR:

6. A consulta perpetrada pela auditora se deve ao fato de que o contribuinte BRAPPAR INDÚSTRIAL DE BEBIDAS LTDA atravessou uma petição (fls. 04/05) para justificar a respectiva INTIMAÇÃO (fls. 08/10), lastreada pela Ordem de Serviço número 2022/000078.

7. A DTRI é o órgão responsável pela análise e interpretação das leis, de acordo com o Regimento Interno da SEFAZ/TO.

8. Entretanto, da mesma forma que os Auditores Fiscais que promovem fiscalização são agentes vinculados à legislação tributária estadual, os Auditores Fiscais lotados na DTRI também o são.

9. Não há óbice para que o Auditor Fiscal promova Consulta Tributária. Este subscrevente já respondeu a várias consultas neste cenário.

10. Não obstante, a consulta não é o instrumento correto para se questionar as notificações em seu desfavor, ex vi da própria legislação tributária estadual, conforme se verá amiúde.

11. Analogicamente, a auditora fiscal também não pode se valer de uma resposta de consulta com o fito de dirimir dúvidas acerca da legalidade ou não da resposta à intimação, efetivada pelo contribuinte.

12. A espontaneidade do contribuinte (e da auditora fiscal) só se opera se formulada antes de procedimento de ação fiscal, nos termos do art. 34 c/c o art.78, II, ambos da Lei n. 1.288/01; bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto nº 3.088/07:

Art. 34. O início do procedimento exclui a espontaneidade em relação aos atos do sujeito passivo e, independentemente de notificação, dos responsáveis.

§1º O pagamento do tributo, após o início do procedimento, não exime o contribuinte da penalidade aplicável.

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;

Art. 33. A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I - formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

14. De acordo com os dispositivos em comento, somente cessará a espontaneidade no momento em que se inicie procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Dessume-se, portanto, que deve haver procedimento formal no âmbito da Administração Tributária, delimitando especificamente os tributos e os períodos de análise de sua regularidade. Essa interpretação garante que possa o contribuinte manter situação de espontaneidade quanto a outros tributos, a par do efetivamente investigado.

15. Sobre o tópico, lembra o mestre Luciano Amaro:

“Por outro lado, não basta o início de qualquer procedimento ou a existência de qualquer medida de fiscalização por parte da repartição fiscal competente para apurar a infração praticada. É necessário, além disso, que a atuação do Fisco esteja relacionada com a infração, no sentido de que o prosseguimento normal dos trabalhos tenha a possibilidade (não a certeza) de identificar a prática da infração”. (negritei)

16. No caso em testilha, o início do procedimento administrativo ou medida de fiscalização foi precedido da Ordem de Serviço n. 2022/00078 e se iniciou com as Intimações ao sujeito passivo.

17. A resposta à consulta perpetrada pela auditora fiscal, nos vertentes autos, quando em casos similares e formulados por contribuintes a DTRI indefere o pleito preliminarmente, caracterizar-se-ia uma verdadeira ofensa ao princípio da proporcionalidade, dentre outros princípios.

18. Conforme ensina Previtallis:

“Mediante este princípio, é vedado a Administração o excesso de suas funções, o arbítrio em suas decisões, que, amiúde, acontece na relação um tanto quanto desigual entre Estado e administrado.”[1]

19. Assim sendo, iniciado o procedimento administrativo e havendo a constituição do crédito tributário, o foro competente para a análise do caso concreto é o Contencioso Administrativo Tributário.

20. Diante de todo o exposto, manifesto-me preliminarmente pelo não conhecimento da presente Consulta e sua consequente ineficácia.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 16 de maio de 2022.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação