I – RELATÓRIO

O contribuinte acima identificado, inconformado com a resposta (71435353) dada à consulta formulada na inicial (doc. 61866354), apresentou recurso (doc. 72870748) em que expõe:

1 – Exerce atividade de fornecimento de óleo diesel marítimo (ODM) a embarcações consumidoras finais dedicadas a diversas atividades relacionadas ao setor de óleo e gás;

2 – O setor de óleo e gás abrange, além das atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, a utilização de embarcações de apoio marítimo que atuam exclusivamente na movimentação, fornecimento e reposição de insumos e materiais diversos aplicados nestas citadas atividades, tais como fluídos, dutos, consumíveis diversos, o próprio ODM que será por elas consumido etc. As atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados mencionadas no Convênio ICMS 29/23 somente são possíveis em razão do constante e ininterrupto apoio operacional prestado pelas embarcações de apoio marítimo que delas são indissociáveis, sem as quais, é certo afirmar, seria impossível a manutenção contínua destas atividades tendo-se em conta a localização geográfica dos campos e bacias de petróleo onde são elas executadas;

3 – O consumo de ODM por embarcações de apoio marítimo representam, em termos percentuais, de 25% a 30% de todo o volume do combustível comercializado no Estado, o que leva à conclusão no sentido de que a não concessão do benefício de crédito presumido às vendas efetuadas para consumo por estas embarcações de apoio marítimo somente atinja parcialmente o setor de óleo e gás

4. Nesse sentido, a recorrente reforça o fato de que, apesar de o legislador haver descrito expressamente na legislação de regência apenas as atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, não se pode deixar de considerar como elegíveis à concessão do crédito presumido as operações de fornecimento de ODM para consumo também das demais embarcações de apoio marítimo que diretamente participam de tais atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, quer seja por meio do fornecimento de todos os suprimentos inclusive humano necessários à sua realização, quer seja por meio de realização de atividades suporte que àquelas são essenciais e fundamentais, razão pela qual solicita nova análise sobre o tema;

5 – Relativamente à transferência do crédito presumido concedido pelo Convênio ICMS 29/23, cuja aplicabilidade no Estado do Rio de Janeiro foi tornada pública pelo Decreto nº 48486/23, o § 2º do artigo 7º da Resolução SEFAZ nº 557/23 prevê que o valor apropriado seja transferido para o estabelecimento do qual adquiriu o ODM;

6 – Ocorre que a recorrente adquire o combustível de distribuidora que o recebe do produtor com o ICMS de incidência monofásica pago e não apura saldo devedor do imposto;

7 – Afirma que a cadeia de fornecimento de ODM atua em três etapas de circulação e não duas como delimitado no artigo 7º da Resolução SEFAZ nº 557/23;

8 – Na resposta à consulta tributária é afirmado que a regra estipula somente uma transferência de crédito de ICMS, de modo que o revendedor o transfira para o estabelecimento de quem adquiriu. Dessa forma, o crédito de ICMS não chega ao produtor e, caso a distribuidora não tenha débitos de ICMS para compensar, assume ela, a distribuidora, o custo do crédito em relação ao revendedor o que torna a comercialização do combustível extremamente deficitária para a distribuidora e restringindo, potencialmente, o acesso do ODM aos revendedores;

9 – Ressalta que permitir etapas adicionais de transferência do crédito presumido até que se chegue ao produtor de ODM refletirá a realidade de como se dão as operações de comercialização de combustível no Estado e não causará prejuízo algum ao erário estadual, visto que o impacto financeiro decorrente da concessão deste benefício fiscal já está devidamente considerada nas estimativas orçamentárias, pouco importando se a efetiva compensação do crédito presumido pelo produtor dar-se-á após uma ou duas transferências do valor ao longo da cadeia operacional.

Ante o exposto, apresenta seu entendimento de que:

(i) a impossibilidade de concessão de crédito presumido às operações de fornecimento de ODM às embarcações de apoio marítimo acima mencionadas, portanto, inclusive em razão de já constatadas complexidades operacionais para bem segregar o fornecimento e o consumo do ODM em cada uma destas atividades; e

(ii) a impossibilidade de efetuar tantas transferências do crédito presumido quantas forem necessárias até que ele chegue ao contribuinte que de fato tenha condições de utilizá-lo por meio de compensação com débitos próprios são fatores prejudiciais à cadeia de fornecimento do ODM e reduzirá de forma muito importante os incentivos financeiros e econômicos previstos pelo Estado quando de sua regulamentação; e REQUER a reanálise das operações e procedimentos operacionais e fiscais relativos à aplicação do benefício fiscal de crédito presumido nas operações com ODM no Estado do Rio de Janeiro e a reforma das respostas dadas aos questionamentos apresentados na consulta tributária inicial.

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

A cláusula primeira[1] do Convênio ICMS 29/23 autoriza as unidades federadas a conceder crédito presumido equivalente ao percentual de até 83,45% do valor da alíquota "ad rem" do ICMS com incidência monofásica nas operações com óleo diesel marítimo (NCM 2710.19.2, CEST 06.006.08) a ser consumido pelas embarcações destinadas às atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, sem direito a apropriação do crédito correspondente.

Contrariamente ao afirmado pela requerente, a interpretação dada na resposta da consulta está em perfeita consonância com as disposições do artigo 111[2] do CTN (Lei nº 5172/66), ao restringir o alcance do benefício às atividades citadas no dispositivo, e com a jurisprudência mencionada no parecer de recurso, conforme se extrai do ensinamento de Aliomar Baleeiro, transcrito no recurso e abaixo reproduzido, com grifos nossos:

“O que o dispositivo em comento veda é unicamente a integração criativa do direito, para além do texto da norma. Trata-se, portanto, de um correlato do princípio da legalidade, que constitui um dos princípios fundamentais de todo o Direito Tributário
(BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 13ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 1081-1084)”

Em assim sendo, não é permitido ao intérprete inferir que o benefício seja estendido a outras atividades, ainda que acessórias às expressamente mencionadas na norma. Em outras palavras, conforme reconhece o próprio recorrente, o legislador descreveu expressamente na legislação de regência apenas as atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, não estendendo o favor fiscal às operações de fornecimento de ODM às embarcações de apoio marítimo.

Quanto ao crédito presumido lançado pelo fornecedor de ODM às embarcações passíveis do gozo do benefício, previsto no artigo 6º[3] da Resolução SEFAZ nº 557/23, entendemos que o direito de transferência para o contribuinte responsável pelo pagamento do ICMS com incidência monofásica não pode ser negado por falta de procedimento específico na legislação os casos em que o combustível seja adquirido de um intermediário não responsável pelo pagamento do ICMS monofásico.

Dessa forma, após consulta ao setor responsável pela parte técnica e operacional de documentos fiscais eletrônicos, concluímos ser viável a emissão da NF-e prevista no § 3º do artigo 7º da Resolução SEFAZ nº 557/21 em nome do contribuinte responsável pelo pagamento do imposto com incidência monofásica (refinaria), referenciando as NF-e de aquisição do ODM (emitida pelo distribuidor) e do fornecimento do combustível de que trata o inciso II do artigo 7º da mesma Resolução.

III – CONCLUSÃO

Ante o exposto, opino pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto.

[1] Cláusula primeira - As unidades federadas ficam autorizadas a conceder crédito presumido equivalente ao percentual de até 83,45% (oitenta e três inteiros e quarenta e cinco décimos por cento) do valor da alíquota "ad rem" do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de que trata o inciso I da cláusula sétima do Convênio ICMS nº 199/22, de 22 de dezembro de 2022, nas operações com óleo diesel marítimo (NCM 2710.19.2, CEST 06.006.08) a ser consumido pelas embarcações destinadas às atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, sem direito a apropriação do crédito correspondente.

[2] Art. 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

[3] Art. 6º - Nos casos em que o óleo diesel marítimo for adquirido pelo fornecedor de estabelecimento de titularidade diversa, inclusive quando o ICMS monofásico já tiver sido recolhido na etapa anterior, a aplicação do percentual do crédito presumido ocorrerá sobre o produto da multiplicação da alíquota “ad rem” de que trata o inciso I da cláusula sétima do Convênio ICMS nº 199/22, de 22 de dezembro de2022 pela quantidade de óleo diesel fornecido ao consumidor, na forma do artigo 2º desta Resolução.

Manifestamos nossa concordância com o Parecer sobre Interposição de Recurso 64780126 do órgão técnico desta Coordenadoria, que opinou pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso voluntário da solução dada a Consulta Nº 025/24 no Parecer sobre Pedido de Consulta Tributária 71435353.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22.[1]

Para Vossa consideração nos termos do Art. 155[2] do Decreto nº 2.473/79.

[1] 2º As decisões emanadas no âmbito da Superintendência de Tributação, que causem grande impacto e repercussão geral, deverão ser previamente apreciadas pela Subsecretaria de Estado de Receita antes da produção de efetivos efeitos.

[2] Art. 155. Da solução dada à consulta cabe recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Superintendente de Administração Tributária.

Parágrafo único. O prazo para a interposição de recurso é de 15 (quinze) dias