CONSULENTE: MECFLUX FLUÍDOS INDUSTRIAIS LTDA.

SÚMULA: ICMS. LUBRIFICANTES E PREPARAÇÕES LUBRIFICANTES. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.

RELATOR: MARISTELA DEGGERONE

A consulente, enquadrada no regime normal de apuração do imposto e cadastrada com a atividade principal de comércio varejista de lubrificantes e a secundária de comércio atacadista de tais mercadorias, informa que adquire os produtos de empresas estabelecidas em outras unidades federadas e os revende, em quase sua totalidade, para consumidores finais localizados neste Estado.

Aduz que iniciou operação de importação direta de óleos lubrificantes, classificados nos códigos 2710.19.32, 2710.19.99, 3403.19.00, 3403.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, com o desembaraço aduaneiro no Porto de Paranaguá, tendo dúvidas quanto à forma de tributação dessa operação.

Esclarece, ainda, que irá promover operações de saídas dos produtos importados para estabelecimentos revendedores ou industriais e para consumidores finais, tanto em operação interna quanto interestadual.

Reporta-se ao tratamento tributário previsto no art. 459 do Regulamento do ICMS para as operações de importação pelos portos e aeroportos paranaenses, entendendo ser inaplicável essa regra na operação de importação de lubrificantes, em razão da vedação disposta no inciso I do art. 461 do Regulamento do ICMS.

Por outro lado, entende aplicável o diferimento parcial do tributo, previsto para as operações internas, nos termos do inciso I do art. 28 e do art. 31, ambos do Anexo VIII do RICMS, pois a alíquota interna do produto corresponde ao percentual de 18%.

Aduz, também, que as operações com lubrificantes, classificados nos códigos da NCM antes mencionados,

sujeitam-se ao regime de substituição tributária, haja vista o disposto nas posições 1 e 2 do inciso VI e no § 1º do art. 41 do Anexo IX do Regulamento do ICMS. Assim, na condição de importadora, equipara-se ao produtor sendo responsável pela retenção do ICMS na condição de substituta tributária.

Assevera que, conjugando a norma regulamentar prevista no art. 41 do Anexo IX, que trata da sujeição passiva por substituição, com o disposto no art. 42 do mesmo anexo, que especifica as hipóteses em que o ICMS devido pelo regime de substituição tributária será devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, conclui que a obrigatoriedade do pagamento do imposto no momento da importação somente se aplica às operações com combustíveis, não se estendendo aos lubrificantes.

Relativamente às subsequentes operações de saída com lubrificantes, resume suas conclusões acerca do tratamento tributário, nos seguintes termos: (a) nas operações internas com consumidor final ocorre o encerramento do diferimento parcial (art. 29 do Anexo VIII do RICMS), não havendo incidência de imposto devido por substituição tributária; (b) nas operações internas para revenda ou para industrialização deve destacar o ICMS próprio aplicando o diferimento parcial previsto no inciso I do art. 28 do Anexo VIII e recolher o ICMS-ST sem aplicação desse diferimento; (c) com relação às operações interestaduais, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, aplicável a não incidência do ICMS com fundamento na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, sendo todo o imposto devido à unidade federada de destino, cabendo à consulente a retenção e recolhimento desse ICMS.

Posto isso, apresenta seus questionamentos acerca das operações de importação de lubrificantes e preparações lubrificantes, classificados nos códigos 2710.19.32, 2710.19.99, 3403.19.00 e 3403.99.00 da NCM:

1. está correto o seu entendimento de que não se aplica o disposto no art. 459 do RICMS nas importações dos mencionados produtos?

2. Na importação de lubrificantes, classificados nos códigos antes especificados, é aplicável o diferimento parcial de 33,33% previsto no inciso I do art. 28 e no item 62 do art. 31 do Anexo VIII do RICMS?

3. Não é devida a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária por ocasião do desembaraço aduaneiro?

4. Na hipótese de ser devido o recolhimento do ICMS-ST por ocasião do desembaraço aduaneiro, e a mercadoria seja objeto de posterior operação interestadual, em que o imposto é devido à unidade federada de destino, como será realizada a restituição do imposto retido ao Paraná?

5. Nas operações internas destinadas a consumidor final, não é aplicável o diferimento parcial nem a retenção do imposto devido pelo regime de substituição tributária?

6. Nas operações internas com lubrificantes destinados à revenda ou à industrialização, aplica-se o diferimento parcial do ICMS na operação própria e ainda é devida a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária, calculado sem o diferimento parcial?

7. Nas operações interestaduais, quando os produtos de destinam à revenda ou à industrialização, não há incidência do ICMS relativo à operação própria e nem o devido pelo regime de substituição tributária?

8. Nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não é devido imposto em relação à operação própria, mas apenas o devido pelo regime de substituição tributária?

RESPOSTA

Para análise da matéria, reproduz-se dispositivos da Lei nº 11.580/1996 e do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, vinculados as dúvidas apresentadas:

LEI Nº 11.580/1996

“Art. 2º O imposto incide sobre

[...]

§ 1º O imposto incide também:

[...]

III - sobre a entrada, no território paranaense, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à industrialização ou à comercialização pelo destinatário adquirente aqui localizado, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto a este Estado.

Art. 4º O imposto não incide sobre:

[...]

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;”

REGULAMENTO DO ICMS

“Art. 459. Nas importações de bens para integrar o ativo permanente, ou de mercadorias, por meio dos Portos de Paranaguá e de Antonina e de aeroportos paranaenses, realizadas por estabelecimentos comerciais e não industriais contribuintes do ICMS, o valor do imposto a ser recolhido, por ocasião do desembaraço aduaneiro neste Estado, corresponderá à aplicação do percentual de 6% (seis por cento) sobre o valor da base de cálculo da operação de importação, ficando diferida a diferença entre esse valor e aquele apurado por meio da aplicação da alíquota própria para a respectiva operação.

[...]

Art. 461. O tratamento tributário de que trata esta Seção não se aplica:

I - às importações de petróleo e seus derivados, combustíveis e lubrificantes de qualquer natureza, veículos automotores, armas e munições, cigarros, bebidas, perfumes e cosméticos;

[...]”

“ANEXO VIII – DA SUSPENSÃO E DO DIFERIMENTO DO ICMS

[...]

Art. 28. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

I - 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) do valor do imposto, na hipótese de a alíquota ser 18% (dezoito por cento);

[...]

§ 1.º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

I - com petróleo e combustíveis;

[...]

Art. 29. Encerra-se a fase de diferimento em relação às mercadorias de que trata o art. 28 deste Anexo:

I - nas saídas para outro Estado;

II - nas saídas internas para consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

[...]

Art. 31. Sem prejuízo das disposições específicas previstas neste Regulamento, são abrangidas pelo diferimento as seguintes mercadorias:

[...]

62. produtos minerais de uso na indústria, exceto ouro, petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados;”

“ANEXO IX - DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

[...]

Art. 41. É atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para fins de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes com os combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação no Código Especificador da Substituição Tributária - CEST e na NCM (inciso IV do "caput" do art. 18 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996; Convênio ICMS 110/2007; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

[...]

III - ao importador, inclusive o produtor ou formulador, em relação às operações com os combustíveis mencionados neste artigo, exceto com AEAC e B100, hipóteses em que deverão ser observadas as disposições previstas na Subseção IV desta Seção;

[...]

VI - ao produtor, em relação às operações com:

[...]

§ 1º O disposto neste artigo também se aplica ao produtor paranaense ou ao remetente estabelecido em outras unidades federadas em relação às operações realizadas com os produtos a seguir relacionados, com a respectiva classificação na NCM:

I - outros óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70% (setenta por cento) ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos (CEST 06.008.00, NCM 2710.19.9) (Convênio ICMS 110/2007);

[...]

Art. 42. Na operação de importação, o imposto devido por Substituição Tributária - ST será exigido por ocasião do desembaraço aduaneiro.

§ 1.º Na hipótese de entrega da mercadoria antes do desembaraço aduaneiro, a exigência do imposto ocorrerá naquele momento.

§ 2.º Para efeito de repasse do imposto em decorrência de posterior operação interestadual, o produto importado se equipara ao adquirido de produtores nacionais, devendo serem observadas as disposições previstas no art. 59 deste Anexo.

§ 3.º O produtor de combustível poderá creditar-se do valor do imposto recolhido, inclusive do ICMS retido, na forma estabelecida no § 11 do art. 25 deste Regulamento, desde que nas saídas do seu estabelecimento faça a retenção e o recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes, tal como se o combustível fosse por ele produzido.

§ 4.º Na hipótese do § 3º, caso a base de cálculo da operação de importação seja superior à base de cálculo de retenção, o contribuinte deverá efetuar o estorno do crédito relativo à diferença.”

No que diz respeito ao primeiro questionamento, inicialmente se esclarece que as preparações lubrificantes, classificadas nos códigos 3403.19.00 e 3403.99.00 da NCM são lubrificantes, porém não derivados de petróleo, enquanto os classificados nos códigos 2710.19.32 e 2710.19.99 são óleos lubrificantes provenientes da destilação ou da refinação dos óleos brutos de petróleo ou de minerais betuminosos.

Partindo dessa premissa, responde-se que as operações com os mencionados produtos estão excluídas do tratamento tributário previsto para as importações pelos portos e aeroportos paranaenses de que trata a Seção II do Capítulo X do Título III do Regulamento do ICMS, em razão do contido no inciso I do art. 461 do mesma norma regulamentar, que veda a fruição dessa regra para lubrificantes de qualquer natureza.

Quanto à segunda indagação, inicialmente, em razão de a consulente nesse questionamento ter feito também referência ao item 62 do art. 31 do Anexo VIII, antes transcrito, ressalta-se ser inaplicável ao caso o diferimento previsto nesse item, haja vista que contempla os produtos minerais de uso na indústria, excluindo expressamente: ouro, petróleo e lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados. Para as preparações lubrificantes, também inaplicável o diferimento de que trata esse dispositivo, uma vez que não são enquadram no conceito de minerais.

Em relação à aplicação do diferimento parcial nas operações de importação de lubrificantes e preparações lubrificantes, está correto o entendimento da consulente, pois esses produtos não se enquadram na vedação contida no inciso I do § 1º do art. 28 do Anexo VIII, haja vista que os combustíveis a que se reporta esse dispositivo distinguem-se dos lubrificantes e preparações lubrificantes, embora esses últimos também sejam inflamáveis, com aqueles não se confundem, por possuírem características, propriedades e aplicações distintas. Assim, para efeitos tributários, lubrificantes não são classificados como combustíveis (Precedente: Consulta nº 98/2015).

Quanto à terceira questão, o inciso III do art. 41 do Anexo IX elege o importador como substituto tributário em relação aos combustíveis especificados nesse dispositivo, hipótese que o imposto devido pelo regime de substituição tributária deve ser retido por ocasião do desembaraço aduaneiro, conforme prevê o art. 42, do mesmo anexo.

Conforme já manifestado na resposta à segunda questão, para efeitos tributários, lubrificantes e preparações lubrificantes não são classificados como combustíveis.

Assim, o imposto devido pelo regime de substituição tributária deve ser retido por ocasião das operações de saídas promovidas pela consulente com destino a estabelecimentos revendedores, uma vez que o inciso I do art. 9º do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212/2010, a seguir transcrito, equipara a estabelecimento industrial o importador de produtos de procedência estrangeira, que der saída a esses produtos:

Art. 9 o Equiparam-se a estabelecimento industrial:

I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I);

Logo, o importador, no caso a consulente, deve efetuar a retenção do imposto por ocasião das operações de saídas promovidas com destino a estabelecimentos revendedores, haja vista que os produtos mencionados estão sujeitos à substituição tributária, porque inseridos nas posições 1 e 2 do inciso VI e no § 1º do art. 41 do Anexo IX do RICMS.

Quanto à quarta questão, resta prejudicada em razão do entendimento manifestado na resposta à terceira indagação.

No que diz respeito ao quinto questionamento, a retenção do imposto pelo regime de substituição tributária pressupõe operação subsequente com a mesma mercadoria, por parte do contribuinte adquirente. No caso em que o destinatário seja consumidor final, não se aplica essa sistemática de arrecadação.

Da mesma forma, relativamente ao diferimento parcial, inaplicável às operações de saídas com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, conforme prevê o inciso II do art. 29 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

Quanto à sexta questão, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, o diferimento parcial é aplicável tão somente para fins de cálculo do ICMS correspondente à operação própria do substituto tributário.

Em relação à parcela do imposto devido pelo regime de substituição tributária, inaplicável essa regra.

Por seu turno, somente é devida a retenção do ICMS por substituição tributária, na hipótese de a mercadoria ser adquirida para revenda.

No caso de o estabelecimento industrial adquirir o produto para industrialização (matéria-prima) ou para uso do estabelecimento, ou seja, na condição de consumidor final, não é devido o ICMS relativo à substituição tributária.

Destaca-se, entretanto, que em relação à segunda hipótese não se aplica o diferimento parcial.

Relativamente às sétima e oitava indagações, o inciso III do art. 4º da Lei nº 11.580/1996, o qual reproduz regra constante na Lei Complementar nº 87/1996 e na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, prevê a não incidência do ICMS nas operações interestaduais com petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização, sendo o ICMS devido à unidade federada de destino.

Por seu turno, nas operações em que o produto se destina ao consumo do adquirente, o fato gerador ocorre por ocasião da entrada no território do Estado destinatário, cabendo o imposto, consequentemente, também àquela unidade federada, em razão do disposto no inciso XII do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996.

Frise-se que essas regras somente se aplicam aos lubrificantes derivados de petróleo.

Logo, conclui-se que podem se incluir nessas normas os lubrificantes classificados nos códigos 2710.19.32 e 2710.19.99 da NCM.

Por outro lado, em relação às preparações lubrificantes, classificadas nos códigos 3403.19.00 e 3403.99.00 da NCM e aos lubrificantes classificados na subposição 2710.19 que não sejam derivados de petróleo, há ICMS devido ao Paraná, nas operações interestaduais.

Em relação ao imposto devido à outra unidade federada, o Paraná não é sujeito ativo, razão pela qual deve a consulente verificar com aquele ente qual o regime adotado para os lubrificantes e preparações lubrificantes derivados de petróleo destinados a adquirentes lá localizados.

Desse modo, se estiver procedendo de forma diversa ao contido na presente resposta, a consulente deverá observar o disposto no art. 598 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados ao ora esclarecido.