Da Consulta

A consulente é empresa dedicada à atividade econômica de fabricação de produtos derivados de petróleo. Localizada no Estado de São Paulo e inscrita como contribuinte catarinense, vende óleo lubrificante para empresas catarinenses do ramo têxtil que o utilizam no processo industrial. Questiona se na venda deste lubrificante deverá reter o ICMS substituição tributária.

Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b"; e, § 4º.

Lei Complementar nº 87/96, arts. 2°, § 1°, inciso II; 6°, § 1°; 9°, § 1º e 2°; e,12, inciso XII;

Convênio ICMS, de 28 de setembro de 2007, cláusula primeira.

RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 150, inciso V e 151, inciso II.

Fundamentação

A empresa é contribuinte catarinense na modalidade de substituta tributária. Vende óleo lubrificante com aditivo tensoativo, derivado de petróleo, classificado na NCM/SH nº 2710.19.32, para contribuintes de Santa Catarina. Afirma que as empresas do ramo têxtil adquirem o lubrificante para utilização no processo de industrialização.

A tributação da venda de lubrificantes derivados de petróleo encontra-se regulamentada em nossa Carta Magna. O art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal, determina que o ICMS não incidirá "sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica". Já o § 4º, da mesma base legal, determina que "nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo".

Quando a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2°, inciso X, diz que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, está estabelecendo que nessas situações específicas não ocorre o fato gerador do imposto, ou seja, são fatos que não ensejam o nascimento da obrigação tributária principal e, por conseqüência, o pagamento do tributo.

O critério adotado pela Constituição Federal objetiva o estabelecimento de uma regra de repartição da receita tributária entre os Estados de origem e destino da mercadoria. Com a atribuição do imposto ao Estado de destino, buscou-se um equilíbrio econômico entre os Estados produtor e consumidor. Neste sentido podemos citar a decisão da 1ª Turma do STF, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário - RE 414588 AgR/SP - São Paulo (DJU de 24/06/2005, rel. Min. Eros Grau):

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. LUBRIFICANTES LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE DISTRIBUIDORA E CONSUMIDOR FINAL. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição do Brasil não foi instituída em favor do consumidor final, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. 2. (...)l. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, RE n. 198.088, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.9.2003. Agravo regimental não provido."

Desta forma, quando a consulente remeter os lubrificantes a clientes localizados neste Estado e esses produtos não se destinarem à comercialização ou industrialização, deverá efetuar a retenção do imposto por substituição tributária. 

Neste sentido o Convênio ICMS nº 110 de 28 de setembro de 2007, autorizou os Estados destinatários a exigir o ICMS por substituição tributária incidente sobre os óleos derivados de petróleo. Em sua cláusula primeira, determina:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:...

V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário."

Por fim, o RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 150, inciso V e 151, inciso II, define a retenção da substituição tributária em favor do Estado de Santa Catarina, destinatário da mercadoria:

"Art. 150. O imposto será retido por substituição tributária nas operações com os seguintes produtos:

(...)

V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;"

"Art. 151. Constitui objeto da retenção:

I - o imposto incidente sobre as operações com os produtos referidos no art. 150, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando, até a última, inclusive quando se tratar de operações que destinem as mercadorias a consumidor;

II - o diferencial entre as alíquotas interna e a interestadual, em relação ao produto que, sujeito à tributação, for adquirido por contribuinte do imposto para seu uso ou consumo."

Quando a venda for destinada a contribuinte, para seu uso e consumo, a consulente deverá recolher ao Estado de Santa Catarina o imposto devido por substituição tributária, calculado através da diferença entre as alíquotas interna e a interestadual, calculado sem a incidência do imposto na operação interestadual. Por outro lado, quando a venda for destinada a contribuinte para utilização como insumo no processo de industrialização, o imposto também será devido por substituição tributária, calculado sem a incidência do imposto na operação interestadual, o que significa que, em ambos os casos, todo imposto será atribuído ao Estado de destino.

Assim, a venda efetuada pela consulente deverá continuar atendendo a condição de substituta tributária.

Não há dúvida, portanto, que na venda de óleo lubrificante, NCM/SH nº 2710.19.3, destinado a contribuinte catarinense, seja para uso e consumo, seja para fins de utilização no processo de industrialização, deverá ocorrer a retenção de ICMS substituição tributária. O que muda é apenas a forma de cálculo deste.

Resposta

Diante do exposto, responda-se à consulente que, em se tratando de vendas de lubrificantes classificados na NCM/SH nº 2710.19.32, derivados de petróleo, o ICMS não incide nas operações interestaduais, porém é totalmente devido ao Estado de Santa Catarina. Nas operações destinadas a contribuintes localizados nestes Estado a consulente (remetente) é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, na condição de substituta tributária. As operações destinadas a uso e consumo sujeitam-se ao diferencial de alíquota, com inclusão do ICMS na própria base de cálculo. Já nas operações destinadas à comercialização ou industrialização, a base de cálculo será determinada pela aplicação da Margem de Valor Agregado - MVA. 

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

CLOVIS LUIS JACOSKI

AFRE IV - Matrícula: 3441652

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA               Secretário(a) Executivo(a)