ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – Produtos de nutrição enteral classificados nos Códigos NCM/SH 2106.90.30 e 2106.90.90 não estão sujeitos ao regime da substituição tributária de que trata o Protocolo ICMS 11/91.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, EPP de acordo com a décima segunda alteração contratual (fls. 10/13), exerce como atividade principal o comércio atacadista de produtos farmacêuticos de uso humano.

Informa que, além de medicamentos, comercializa produtos destinados a atender pacientes em situações clínicas específicas, que são as dietas enterais. Aduz que na Nota Fiscal do Fabricante, a NCM desses produtos está classificada com os códigos 21069030 e 21069090, os quais estão enquadrados no RICMS/TO no item 18 (bebidas hidroeletrolíticas e energéticas) o que não corresponde com a mesma finalidade dos produtos em questão.

Afirma que, de acordo com o art. 1º, § 6º da Lei 1.790, de 15 de maio de 2007, "é de responsabilidade do beneficiário desta Lei, quanto da aquisição interestadual dos produtos relacionados nos itens 1, 2 e 3 do anexo XXI do Regulamento do ICMS, recolher o imposto devido por substituição tributária na saída destas mercadorias (nos quais não se enquadram os produtos em apreço).

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a seguinte consulta.

CONSULTA:

1. Está correto não submeter ao regime de Substituição Tributária as operações com os produtos de nutrição enteral?

RESPOSTA:

A sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária exige o cumprimento simultâneo de duas condições: a primeira é a correta adequação da classificação fiscal (NCM/SH) da mercadoria àquela prevista na legislação estadual, no protocolo ou convenio; e a segunda é a adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime. Ou seja, para que uma mercadoria se sujeite ao regime de substituição tributária, a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria devem estar de acordo com a legislação.

No que diz respeito à classificação dos produtos, conforme a categorização disposta no NCM/SH ressalta-se que a análise da matéria não ingressará em tal mérito, vez que a solução de consultas sobre classificação fiscal de mercadorias é da competência exclusiva da Receita Federal do Brasil (RFB).

É importante também ressalvar que a Consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal.

Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes de procedimento de ação fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/013; bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;

Art. 33. A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I - formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

Pois bem, o Estado do Tocantins veio dispor sobre a Substituição Tributária nas operações com Bebidas Hidroeletrolíticas (Isotônicas) e Energéticas conforme o art. 57, § 1º, inciso III do RICMS/TO, aprovado pelo Decreto 2.912/2006, com base no Protocolo ICMS 11/91, alterado pelo Protocolo ICMS 28/03.

Ressalte-se que esses produtos foram equiparados ao refrigerante, ou seja, a tributação será a mesma para esse grupo.

Art. 57. O estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importadas e apreendidas ou engarrafador de água, é responsável na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às saídas subsequentes, com os produtos a seguir indicados e relacionados no Anexo XXI deste Regulamento, com contribuintes situados neste Estado: (Redação dada pelo Decreto 3.310, de 03.03.08).

[...]

§ 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se, também:

[...]

III – às bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH, observando que estas se equiparam ao refrigerante. (Protocolo ICMS 28/03)

As bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas estão dispostas no item 18 do Anexo XXI do RICMS/2006, aprovado pelo Decreto n. 2912/2006, com classificações nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias (Sistema Harmonização) - NBM/SH, as quais estão sujeitos ao regime da substituição tributária.

A NCM/SH passou a ocupar o lugar da antiga NBM/SH (Nomenclatura Brasileira de Mercadorias), que com seus 10 dígitos (2 para os itens e 2 para os subitens) servia de base para a elaboração da TAB (Tarifa Aduaneira do Brasil) e da TIPI (Tarifa do IPI). Assim, hoje em dia, tanto a Tarifa Externa Comum-TEC  quanto a TIPI (a partir do Decreto 2.092/96) têm por base a NCM/SH.

A estrutura adotada pela NCM parte da classificação mais genérica para a mais específica à medida que nela se incluem posições, subposições, itens e subitens. Os seis primeiros dígitos são do Sistema Harmonizado (SH) e a eles foram acrescentados mais dois (item e subitem) que formaram o código da NCM. Assim, o código NCM é composto por 8 dígitos.

No capítulo 21 da NCM congrega Preparações alimentícias diversas. A posição 2106 diz respeito a Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições.

Não houve desdobramento da posição 2106.10.00, ou seja, a subposição de primeiro nível nesse caso é fechada (6º dígito é zero) e não houve desdobramento em item e subitem. A subposição 2106.90 agrupa "outras”, ou seja, preparações alimentícias que não foram enquadradas em outra posição desse capítulo.

Fazendo uma análise do código 2106.90, temos:

· 21 – capítulo;

· 2106 – 06 é posição dentro do capítulo 21;

· 2106.9 – representa a subposição de nono nível dentro da posição 2106 e indica o desdobramento da característica de uma mercadoria identificada no Capítulo;

·  2106.90 – representa uma subposição de nono nível fechada, sem desdobramento (6º dígito é zero).

Foram criados, ainda, itens e subitens nessa classificação (lembrando que não houve desdobramento da subposição). O item é indicado pelo 7º dígito e o subitem pelo 8º dígito. Itens e subitens também se desdobram de 0 a 9.

Desdobrando a classificação fiscal apresentada pela consulente – 2106.90.30, seguindo a análise anterior apresentada:

· 2106.90.3 - desdobramento de “outras preparações” em “complementos alimentares”.

Não havendo desdobramento do item em subitem, pois o 8º dígito é zero (2106.90.30).

Para aplicação da substituição tributária o produto estará incluído num dos códigos da NCM/Sistema Harmonizado e com a respectiva descrição coincidente com a prevista em protocolo ou convênio. Como as descrições informadas na consulta - códigos das tabelas NCM 2106.90.30 e 2106.90.90- não compreendem àquelas constantes do item 18 do anexo XXI do RICMS/2006, depreende-se que os produtos citados pela consulente não foram contemplados pelo regime da substituição tributária na legislação tocantinense.

À consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 1º de agosto de 2014.

Rúbio Moreira

AFRE IV - Mat. 695807-9

De acordo.

Gilmar Arruda Dias

Coordenador da Diretoria de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Diretor do Departamento de Gestão Tributária