A consulente informa que atua no comércio atacadista de cartões telefônicos adquirindo-os de uma operadora, bem como a recarga de aparelhos celulares e revendendo-os aos lojistas.

Afirma que, segundo o art. 5º da Lei n. 11.580/1996, o fato gerador do ICMS ocorre no momento da ativação dos créditos por parte do usuário. Entende que em razão disso, tem-se uma situação atípica já que o fato gerador vai ocorrer posteriormente a venda do cartão físico e o imposto é devido pela operadora no momento em que esses créditos são ativados.

Assim, embora esteja inscrito no CAD/ICMS entende que não é contribuinte do imposto. Reporta-se à consulta n. 103/2006, pois entende que se trata da mesma matéria e se aplica a sua situação.

Posto isso, questiona se é ou não contribuinte do imposto estadual, bem como solicita orientação sobre a emissão de notas fiscais e sobre a dispensa do registro das notas fiscais de aquisição no livro próprio. Requer orientação, ainda, na hipótese de haver a obrigação de emitir nota fiscal, se pode consignar como destinatária a operadora.

RESPOSTA

A respeito da prestação de serviço de comunicação dispõe a Lei n. 11.580/1996:

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (…)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(…)

§ 1º Quando a operação ou prestação for realizada mediante o pagamento de ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador no fornecimento desses instrumentos ao adquirente ou usuário.

No Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, as prestações pré-pagas de serviço de telefonia estão assim disciplinadas:

Art. 329. O prestador de serviços de telefonia, relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet - VoIP, disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, deverá emitir Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação, Modelo 22 - NFST, com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese da disponibilização (Convênio ICMS 55/05):

I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento;

II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado.

§ 1º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal.

§ 2º Aplica-se o disposto no inciso I quando se tratar de cartão, ficha ou assemelhado, de uso múltiplo, ou seja, que possa ser utilizado em terminais de uso público e particular (Convênio ICMS 12/07).

Transcreve-se, também, do Regulamento do ICMS/2008 o disposto no art. 334:

Art. 334. A empresa de telecomunicação deverá emitir Nota Fiscal, Modelo 1 ou 1-A, sem destaque do imposto, na entrega real ou simbólica, a terceiro ou a estabelecimento filial da própria empresa prestadora do serviço, localizados neste Estado, para acobertar a circulação dos cartões ou assemelhados até o referido estabelecimento, em que fará constar:

I - no quadro "Destinatário", os dados do terceiro ou do estabelecimento filial;

II - no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", a seguinte expressão "Simples Remessa para intermediação de cartões telefônicos - o ICMS será recolhido pela NFST a ser emitida no momento da ativação dos créditos nos termos do inciso II do art. 329 do RICMS".

Com base na legislação transcrita e partindo-se da premissa informada pela consulente de que atua somente como distribuidora de cartões telefônicos e assemelhados, não há que se confundir sua atividade com a prestação de serviço de comunicação, realizada pela empresa de telecomunicação, como também não se caracteriza a prática de operações com mercadorias, já que os cartões e assemelhados não assumem essa condição. Precedente Consulta 114/2007.

Assim, responde-se que a consulente ao executar a mencionada atividade não se enquadra como contribuinte do ICMS.

Em razão desse entendimento não há, em decorrência, que se cogitar acerca da emissão de documentos fiscais e da escrituração de livros Registro de Entradas e Registro de Saídas, o que não afasta, porém, a natural obrigatoriedade da consulente comprovar, mediante documentos fiscais idôneos, a origem dos cartões que detenha em seu poder, já que são, estes meios físicos, hábeis para a prestação de serviço de comunicação inserto na competência tributária estadual, na modalidade de serviço de telefonia pré-paga.

Do exposto, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 591 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar o seu procedimento conforme o que foi aqui esclarecido, caso esteja adotando procedimento diverso.