Senhor Secretário Adjunto:1. O contribuinte acima indicado, estabelecido na Rua .... , Bairro .... , inscrito no CNPJ sob o n° .... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° .... , noticiando a alteração do artigo 30-A da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, pela Lei n° 7.867, de 20 de dezembro de 2002, indaga sobre a possibilidade de utilização como crédito do ICMS que grava a aquisição de óleo diesel, lubrificantes, graxas, peças e acessórios em geral, pneumáticos, ônibus novo, máquinas e equipamentos para imobilizado, energia elétrica e telefone, bem como de mercadorias adquiridas em regime de substituição tributária, inclusive materiais diversos, adquiridos para desempenho de suas atividades (fls. 02 e 03).

2. É o relatório.

3. Inicialmente, incumbe registrar que a presente consulta foi declarada ineficaz, uma vez que a contribuinte se encontrava sob fiscalização na data da sua protocolização (v. cópia da Informação n° 161/2003-GLT, de 25.06.2003, aprovada na mesma data, fls. 13 a 16, amparada nos documentos de fls. 11 e 12).

4. No entanto, um dos FTE designados para cumprimento da Ordem de Serviço compareceu à Gerência de Legislação Tributária, manifestando-se favorável à formulação da resposta à consulta da contribuinte (fl. 17), possibilitando a análise da dúvida suscitada.

5. Todavia, a matéria não oferece controvérsia.

6. O artigo 30-A foi introduzido na Lei n° 7.098/98 pela Lei n° 7.222, de 21 de dezembro de 1999, com a seguinte redação:"Art. 30-A Nas prestações de serviços de transporte terrestre intermunicipal de passageiros, encomenda e mala postal, realizada dentro do território do Estado, fica concedido crédito presumido de 70,588% (setenta inteiros e quinhentos e oitenta e oito milésimos por cento) do ICMS devido na prestação efetuada.

§ 1° O crédito fiscal concedido nos termos deste artigo é opcional e substituirá o sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 2° Ao contribuinte que optar pelo benefício de que trata o caput fica vedado o aproveitamento de qualquer outro crédito.

§ 3° A Secretaria de Estado de Fazenda editará normas complementares estabelecendo os critérios para formalização da opção e controle da utilização do crédito presumido previsto neste artigo."

7. Ocorre que a Lei n° 7.867, de 20 de dezembro de 2002, veio dar nova redação ao dispositivo, nos seguintes termos: "Art. 30-A Sem prejuízo da observância dos demais requisitos previstos nesta lei, em seu regulamento e na legislação complementar, em qualquer caso, o crédito será escriturado pelo seu valor nominal."

8. Da alteração procedida resulta o desaparecimento da legislação mato-grossense do benefício antes contemplado, a partir de 1° de janeiro de 2003.

Em outras palavras: no que se refere ao aproveitamento de crédito, às empresas antes elencadas nas disposições do artigo 30-A da Lei n° 7.098/98 não mais confere-se o crédito presumido que anteriormente substituía o regime de tributação de regra.9. Diante da nova ordem, a interessada indaga se pode, então, utilizar créditos pela entrada dos bens e materiais que utiliza nas suas atividades.10. Porém, antes que se passe à análise de cada item, é preciso esclarecer à empresa que, em que pese a extinção do aludido tratamento tributário diferenciado, a legislação estadual prevê, ainda, alternativa ao sistema de tributação normal, conforme artigo 64-F do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989:

"Art. 64-F Aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte, exceto o aéreo e dutoviário, fica concedido crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação efetuada. (Convênio ICMS de nos 106/96 e 100/01)

§ 1º O crédito fiscal concedido nos termos deste artigo é opcional e substituirá o sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 2° O contribuinte que optar pelo benefício de que trata o caput não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.

§ 3º Para efetuar a opção exigida no § 1º, o contribuinte deverá lavrar termo, no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, declarando, expressamente, que sua opção pelo benefício fiscal importa em renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 4º As alterações na sistemática de crédito adotadas na forma deste artigo deverão também ser consignadas mediante termo lavrado no livro específico, somente produzindo efeitos no exercício financeiro subseqüente ao da respectiva lavratura.

§ 5º REVOGADO

§ 6º O prestador de serviço de transporte interestadual e intermunicipal que optar pela adoção do crédito presumido de que trata o caput deste artigo deve aplicar essa opção a todos os seus estabelecimentos localizados no território nacional. (Convênio ICMS 95/99).

§ 7º O contribuinte localizado no Estado de Mato Grosso, no prazo máximo de 10 dias contados da data da opção de que trata o parágrafo anterior, além de comunicar a opção às demais unidades federadas onde tenha estabelecimento prestador de serviço de transporte, deve comunicá-la à Superintendência do Sistema de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso." (Foi grifado).

11. Infere-se, pois, que a empresa poderá, ainda, optar pelo crédito presumido de 20% (vinte por cento) do imposto correspondente à prestação de serviço de transporte, preconizado no artigo 64-F do RICMS, decorrente do Convênio ICMS 106/96, renunciando, em contrapartida, aos demais créditos.

12. Se, todavia, não for essa a opção da consulente, resta-lhe a adoção do sistema normal de tributação com a utilização dos créditos autorizados na legislação, sobre o qual se passa a discorrer.

13. De início, cumpre trazer à colação os preceitos encartados no ordenamento jurídico, que regulam a matéria discutida.

14. A Constituição Federal, ao estabelecer os contornos norteadores do ICMS, assevera:

"Art. 155 ....
.....

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
.....

XII - cabe à lei complementar:
....

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
....

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

...." (Redação conforme EC nº 3, de 17 de março de 1993, sem os destaques no original).
Vale anotar que o regime de compensação do crédito foi, provisoriamente, disciplinado pelo Convênio ICM 66/88, que vigorou com status de lei complementar, conforme autorização do artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Homenageando os Atos hierarquicamente superiores, a legislação doméstica, capitaneada pela Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu e então dispunha sobre o ICMS neste Estado, e pelo invocado Regulamento do ICMS, construiu o arcabouço para o aproveitamento do crédito.

Nas pegadas do estatuído no artigo 155, § 2º, inciso I, da Carta Magna, o artigo 54 do RICMS assegura o direito a compensar o imposto cobrado na operação/prestação anterior, enquanto o artigo 59 enumera as hipóteses constitutivas do crédito fiscal. Não é demais a transcrição do inciso III deste último:"Art. 59 O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

....

III - referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

...."

Já, os artigos 67 e 68 do Estatuto regulamentar ocupam-se das hipóteses de vedação de crédito:"Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

....

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar o produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização;

....

§ 2º A vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre o serviço de transporte ou de comunicação relacionado com a mercadoria que vier a ter qualquer das destinações mencionadas neste artigo."

"Art. 68 É vedado o crédito relativo à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, quando não esteja vinculado à prestação seguinte da mesma natureza ou na comercialização ou em processo de extração, industrialização ou geração, inclusive de energia."15. Entretanto, em 13 de setembro de 1996, foi, por fim, editada a Lei Complementar n° 87, dispondo sobre o ICMS, dando azo à Lei (estadual) n° 7.098/98, objeto da consulta.

Há que se ressaltar que, embora a mencionada Lei Complementar tenha trazido novos critérios quanto ao aproveitamento de crédito, em função de postergar o início da vigência de parte deles e, mesmo, de alterações de outros (v. Leis Complementares nos 92, 99, 102 e 114, respectivamente, de 23.12.97, 20.12.99, 11.07.2000 e 16.12.2002), no que pertine a material de uso e consumo, energia elétrica e utilização de serviço de comunicação, ainda não houve modificação, assegurando atualidade aos preceitos encartados no RICMS sobre a matéria, conformados com o § 3° do artigo 25 da Lei n° 7.098/98. 16. O transcrito artigo 59, inciso III, do RICMS deixa claro que só configura crédito fiscal aquele referente a mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviço de transporte. Nessas condições, forçoso é reconhecer que apenas o ICMS que grava a aquisição dos combustíveis consumidos pelos veículos utilizados na execução do serviço configuram crédito fiscal.

Além do que, no que tange aos materiais de uso e consumo, há expressa vedação na legislação, conforme dispositivos do RICMS já reproduzidos. Da mesma forma, a energia elétrica não configura hipótese geratriz de crédito, senão quando consumida no processo industrial, ao passo que carece de amparo o aproveitamento do imposto que grava os serviços de comunicação.

Nesse sentido, reiteradamente tem se manifestado este Órgão consultivo, bem como tem decidido o Conselho Administrativo Tributário.

É essa também a inclinação dos Tribunais, como revelam as decisões coligidas pela d. Representação Fiscal em brilhante parecer que integra a Decisão nº 128/98, de 06.08.98, proferida no PAT nº 077/97-CC, que cuidou do AIIM nº 43.785, de 28.09.94, nos quais discutiu-se a matéria. Vale a reprodução de fragmento do referido parecer:"....

Ademais, por oportuno e bem se aplicar ao feito em apreço, uma vez que caso análogo, transcrevemos Ementa proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 101.797-SP – Relator Ministro Gomes de Barros, publicada em 15.09.97, constante do Informativo Semanal 08/98, COAD/ADV, p. 113:

'EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – CREDITAMENTO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO – PEÇAS E ACESSÓRIOS.

Peças de reposição, de conserto, de conservação ou acessórios que guarnecem veículos não se confundem com insumos exauridos na prestação de serviço. Inexistência do direito ao crédito do ICMS'.

....

Eis a ementa proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 200 168 - 6 – Rio de Janeiro, 1ª Turma, Relator Exmo. Ministro Ilmar Galvão:

'EMENTA: TRIBUTÁRIO. PRETENDIDO CRÉDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL – DESCABIMENTO.

Não implicará crédito para compensação com o montante o imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento (art. 31, II, do Convênio ICM 66/88).

Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Recurso não conhecido' (DJU 22.11.96).

...."
17. É bem verdade que a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que hoje dispõe sobre o ICMS, admitiu a utilização como crédito do imposto que onerou as entradas de matérias de uso e consumo. Contudo, estabeleceu termo de início diferenciado para a sua vigência, estando, atualmente, postergado para 1º.01.2007, por força da Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002.

18. Todavia, no que concerne à aquisição de ativo imobilizado, a vedação do crédito estabelecida no artigo 67, inciso I, do RICMS, restou revogada pela Lei Complementar n° 87/96.

19. Postas as colocações acima, observa-se, no ordenamento mato-grossense, quanto ao aproveitamento do crédito nas hipóteses consultadas, o estatuído no artigo 25 da Lei n° 7.098/98, em especial, suas frações que se reproduzem:"Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º Presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

§ 3º Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviço a ele feita:

....

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou prestação subseqüente não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto as destinadas ao exterior;

III - para seu uso ou consumo, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização ou que não seja empregada para integração no produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização.

§ 4º Para efeito da compensação prevista no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior.

IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pró rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

V - na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos, contado da data de sua aquisição não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

VI - serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no artigo anterior, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo.

VII - ao final do quadragésimo oitavo mês, contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.

......." (Sem os grifos no original).

20. Diante do exposto, conclui-se que parte das mercadorias e serviços objeto da consulta não se constitui em geratriz de crédito, sendo o mesmo vedado na legislação, a saber: materiais de uso e consumo, peças de manutenção e reposição, respectivo transporte, energia elétrica e serviços de comunicação.

Em conformidade com o artigo 25 da Lei n° 7.098/98, apenas a entrada dos combustíveis consumidos na execução da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal autoriza o aproveitamento como crédito do imposto que gravou a respectiva operação, respeitadas, porém, as condições descritas no indigitado dispositivo.

21. Há que se ressalvar que, em sendo os combustíveis adquiridos sob o regime de substituição tributária, à semelhança do disposto no artigo 29 da Portaria Circular n° 65, de 29.07.92, poderá o contribuinte utilizar como crédito do valor do imposto calculado pela alíquota interna sobre o valor da respectiva operação. Evidentemente, desde que a aludida operação seja acobertada por Nota Fiscal Modelo 1 ou 1-A.

22. Além dos combustíveis, a aquisição de ônibus para o ativo imobilizado autoriza o aproveitamento do imposto incidente na entrada do bem como crédito. Igualmente, se atendidas as condições do artigo 25.

23. É a informação, ora submetida a superior consideração.Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá – MT, 1° de agosto de 2003.

Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE - 38473001-9De acordo:
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária
Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação