A consulente informa que está enquadrada nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 4693-1/00 (atividade principal) e 2399-1/99 (atividade secundária), as quais estão descritas em seu cadastro de contribuintes do ICMS, respectivamente, da seguinte forma: “comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários” e “fabricação de produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente”.

Aduz a consulente que no exercício de sua atividade industrial adquire as matérias-primas classificadas nos seguintes códigos da NBM: correia lixa (6805.20.00), folha “Scotch Brite” (6805.30.90), disco “flap” (6805.10.00), roda PG (6805.10.00), esponja abrasiva (6805.10.00), disco lixa (6805.30.20), fita dupla face (3919.90.00) e fita transferível (3506.91.90), as quais, após serem processadas (cortadas e embaladas), são por ela vendidas.

Diz que essas matérias-primas, por estarem relacionadas na tabela de produtos sujeitos à substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno de que trata o art. 481-G do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.

1.980, de 21 de dezembro de 2007, deveriam, em princípio, ser remetidas por seus fornecedores com a retenção do valor do ICMS devido por esse regime tributário. No entanto, como esses produtos são transformados (industrializados) pelo seu estabelecimento, afirma que, de acordo com o disposto no inciso II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71, de 30 de setembro de 2011, a seguir transcrito, a substituição tributária não se aplica a essas operações:

“Cláusula segunda O disposto neste protocolo não se aplica:

…

II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;”.

Expõe a consulente que, embora as operações de aquisição dos produtos mencionados estejam contempladas na norma citada, um de seus fornecedores se recusa a faturar as mercadorias dessas operações sem a retenção do ICMS, justificando que não tem como se certificar de que as mesmas serão realmente utilizadas em processo de industrialização pela consulente, contrariando, assim, a determinação do protocolo antes mencionado.

Além disso, argumenta que a legislação não prevê qual documento pode ser exigido pelo substituto tributário para comprovar que os produtos por ele remetidos a seus clientes sejam por esses empregados na industrialização de outro bem. Assim, o remetente das mercadorias fica sem saber em que condições poderá, com segurança, deixar de aplicar o regime da substituição tributária previsto no inciso II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71/2011.

Diante do exposto, indaga qual documento poderá entregar a seus fornecedores para que eles deixem de reter o ICMS sujeito ao regime da substituição tributária em relação às futuras operações de aquisições dos produtos citados, já que destinados à industrialização por seu estabelecimento, atendendo, assim, ao disposto no inciso II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 71/2011?

RESPOSTA

Inicialmente, deve ser informado que com a revogação do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, as normas que tratam da substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, estão agora inseridas na Seção IV do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28 de setembro de 2012.

Quanto ao assunto proposto, esclarece-se, preliminarmente, que se o corte e a embalagem dos produtos adquiridos pela consulente configurar industrialização de mercadorias nos termos definidos pela legislação do IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados e se esses produtos forem utilizados como insumo nesse processo para a produção de uma nova mercadoria, está afastada, salvo o disposto no parágrafo seguinte, a aplicação do regime da substituição tributária, já que essa sistemática é adotada quando o substituto tributário realizar operações com revendedores, ou, então, com consumidor final, contribuinte do imposto, sendo nessa última hipótese o responsável pelo recolhimento do tributo a título de diferencial de alíquotas, quando se tratar de operação interestadual

No entanto, havendo dúvida pelo fornecedor, substituto tributário, quanto à destinação final dada aos produtos que comercializa, se utilizados como insumo de produção de seus clientes ou se por eles encaminhados para revenda, em razão desses, por exemplo, possuírem atividades econômicas mistas de comércio e indústria, como é caso do estabelecimento da consulente, deverá o fornecedor enviar as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária com a retenção do imposto a esse título, sendo que, no caso do estabelecimento adquirente não as destinar à comercialização, poderá esse se creditar do ICMS recolhido sobre essas operações, nos termos estabelecidos pelo § 11 do art. 22 do RICMS.

Nesse sentido, destaca-se que tema semelhante à questão proposta pela consulente foi objeto de análise pelo Setor Consultivo da Secretaria de Estado da Fazenda, tendo sido respondida pela Consulta n. 80/2012, da seguinte forma:

“CONSULTA Nº: 80, de 18 de setembro de 2012.

SÚMULA: ICMS. OPERAÇÃO COM MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CFOP.

A consulente, com atividade econômica principal de fabricação de vidros planos, CNAE 23.11-7/00, aduz que passou a ser indicada como substituta tributária nas operações com os produtos que fabrica, classificados na NCM 7007.19.00 (vidros temperados), surgindo dúvidas em relação às notas fiscais que emite nas vendas a clientes cadastrados na atividade de fabricação de algum produto, com, por exemplo, esquadrias de metal, móveis, artigos de serralheria, artefatos de materiais de plásticos etc., mas que têm como atividade secundária o comércio varejista de vidros ou de materiais de construção, quando o produto vendido pode ser utilizado como insumo ou simplesmente encaminhado para revenda.

Perquire se o cliente informar que o vidro será utilizado como insumo deverá emitir nota fiscal de venda utilizando o Código Fiscal de Operação e Prestação - CFOP 5.402 ou 6.402 (venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime da substituição tributária em operação entre contribuintes substitutos tributários do mesmo produto), não retendo o ICMS na nota fiscal de venda, ou deverá utilizar o CFOP 5.101 ou 6.101 (venda de produção do estabelecimento de produto a ser utilizado como insumo de sua fabricação), também não aplicando a retenção do ICMS por substituição tributária.

Destaca que não tem como se resguardar da destinação dada ao produto no caso de seu cliente possuir como atividade secundária de comércio de materiais de construção ou de vidros, situação em que seria obrigatória a retenção do imposto por substituição tributária, com a aplicação do CFOP 5.401 ou 6.401.

Pesquise, ainda, em que caso específico poderá utilizar o CFOP 5.402 ou 6.402.

RESPOSTA

A dúvida apresentada pela consulente se refere à aplicação do código CFOP nas notas fiscais de vendas de mercadorias de produção própria submetidas ao regime da substituição tributária por força do Decreto n. 3.949, de 27 de fevereiro de 2012, que introduziu a Seção II-B no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, para dispor sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e quanto à necessidade da retenção do imposto nessas operações, considerando que não tem como se resguardar da destinação dada ao produto no caso de seu cliente possuir como atividade primária a industrialização de mercadorias, e atividade secundária, o comércio de materiais de construção ou de vidros, não sabendo, dessa forma, de que maneira deve emitir os documentos fiscais de venda de sua produção, se com a aplicação do CFOP 5.101 ou 6.101, do CFOP 5.401 ou 6.401, ou, ainda, do CFOP 5.402 ou 6.402.

De acordo com as notas explicativas postas na Tabela I-B do Anexo IV do RICMS, que trata dos CFOP a serem utilizados nas saídas de mercadorias, bens ou prestações de serviços, tem-se quanto ao códigos mencionados pela consulente:

CFOP 5.101 ou 6.101 - Venda de produção do estabelecimento

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento. Também serão classificadas neste código as vendas de mercadorias por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa destinadas a seus cooperados ou a estabelecimento de outra cooperativa.

CFOP 5.401 ou 6.401 - Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

Classificam-se neste código as vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento em operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto. Também serão classificadas neste código as vendas de produtos industrializados por estabelecimento industrial ou produtor rural de cooperativa sujeitos ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto.

CFOP 5.402 ou 6.402 - Venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime de substituição tributária, em operação entre contribuintes substitutos do mesmo produto

Classificam-se neste código as vendas de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária industrializados no estabelecimento, em operações entre contribuintes substitutos do mesmo produto.

Considerando a impossibilidade da consulente saber, com a necessária certeza, a destinação final dada aos produtos por ela comercializados, se utilizados como insumo de produção de seus clientes ou se encaminhados para revenda, como ela mesma mencionou em sua consulta, deverá considerar, em todas as suas vendas, sua condição de contribuinte substituto, conforme determina o art. 481-E do RICMS, a seguir transcrito, utilizando o CFOP 5.401 ou 6.401, e efetuar a retenção do imposto.

“Art. 481-E. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no art. 481-G com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeito de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.”

Assim, não poderá utilizar o CFOP 5.101 ou 6.101, que se refere às vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento, pois esse código não se aplica às vendas de produtos submetidos à substituição tributária.

Quanto ao CFOP 5.402 ou 6.402 somente poderá ser utilizado na venda de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária industrializados no estabelecimento, quando o destinatário também for substituto nas operações com os mesmos produtos.

Nesse caso, descabe a retenção antecipada do imposto, nos termos do art. 479, inciso I, alínea "a", do RICMS, uma vez que não se aplicam as regras da substituição tributária às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, exceto nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao Estado do Paraná, ou, ainda, se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador.

Por fim, caso o adquirente das mercadorias produzidas pela consulente as utilize como insumos em seu processo produtivo, poderá creditar o imposto recolhido seguindo as determinações do

§ 11 do art. 22 do RICMS, a seguir transcrito:

"Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580/96):

...

§ 11. Nas operações com mercadoria sujeitas ao regime da substituição tributária, em relação às operações concomitantes ou subseqüentes, em que o destinatário substituído seja contribuinte e não destine a mercadoria à comercialização, bem como quando a acondicionar em embalagem para revenda ou a utilizar no processo industrial, caso tenha direito ao crédito do imposto, deverá observar o seguinte:

a) quando a mercadoria adquirida não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, o valor do crédito corresponderá ao montante resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria, ressalvado o disposto na alínea "b";

b) quando apenas parte da mercadoria não for destinada à comercialização, ou for acondicionada em embalagem para revenda ou utilizada no processo industrial, poderá o crédito ser apropriado, proporcionalmente a esta parcela, o qual corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre o valor que serviu de base de cálculo para a retenção, mediante nota fiscal para este fim emitida, cuja natureza da operação será "Recuperação de Crédito", que deverá ser lançada no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS, sendo que, em não se conhecendo o valor do imposto, o mesmo poderá ser calculado mediante a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor de aquisição da mercadoria.".

Quanto ao questionamento da consulente sobre qual documento deverá entregar ao seu fornecedor, substituto tributário, para certificar que o produto por ele remetido terá aplicação na industrialização de outro bem, ratifica-se a afirmação da própria consulente de que não há na legislação do ICMS dispositivo prevendo tal situação. Sendo assim, no caso de dúvida do fornecedor sobre a destinação a ser dada pelo pelo adquirente dessas mercadorias, cabe a esse demonstrar-lhe, pelos meios que estiverem a sua disposição, o uso na industrialização que diz promover, ficando a critério do fornecedor, substituto tributário, no entanto, caso persista a dúvida, aplicar ou não a substituição tributária nessas operações.

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao art. 664 do Regulamento do ICMS, o prazo de até quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente, alertando-se que a resposta a essa consulta não terá eficácia caso obtida em desacordo com o disposto no art. 656 do RICMS, conforme previsão do parágrafo único do mesmo artigo.