A consulente, cuja atividade econômica é a fabricação e o comércio de produtos químicos, informa que realiza vendas interestaduais de mercadorias destinadas ao tratamento de água a empresa fornecedora de água canalizada, calculando o ICMS pela alíquota de 12%, que é a aplicável às operações praticadas com contribuintes do imposto.

Ocorre que, em razão das operações de saída de água natural estarem abrangidas pela isenção, nos termos do Convênio ICMS 98/89, há o entendimento de que as concessionárias de serviço público de captação, tratamento e distribuição de água não poderiam ser equiparadas a contribuintes, devendo, portanto a remessa interestadual de mercadoria a elas destinada ser tributada à alíquota de 18%.

Defende sua posição, quanto à aplicabilidade da alíquota interestadual, argumentando que a condição de contribuinte está vinculada à realização, com habitualidade, de operações de circulação de mercadorias e não ao fato de as operações ocorrerem, ou não, com incidência do imposto. Ademais, no caso relatado, aduz estar a destinatária inscrita no cadastro de contribuintes estadual.

Esclarece, ainda, já ter obtido o reconhecimento de outros Estados da Federação quanto à condição de contribuinte das empresas distribuidoras de água natural, como é o caso de São Paulo, em que o Tribunal de Impostos e Taxas daquele estado entendeu correta a aplicação da alíquota de 12%, nas vendas em questão, promovidas pela filial da consulente estabelecida em Cubatão. Prevaleceu o argumento de que a água é mercadoria e que sua distribuição está compreendida na hipótese de incidência do ICMS. Por seu turno, no Estado de Santa Catarina, em edital de convocação para pregão presencial realizado pela concessionária catarinense, constou ser essa contribuinte do tributo estadual nas operações interestaduais, devendo o remetente de outro Estado incluir no preço do produto o imposto calculado a 12% e a destinatária recolher ao Estado a importância correspondente ao diferencial de alíquotas.

Questiona se está correto seu entendimento.

RESPOSTA

Nos termos da legislação tributária vigente, entende-se correta a conclusão manifestada pela consulente.

O art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional define como contribuinte de um tributo aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

No campo do ICMS, nos termos do art. 4º da Lei Complementar n. 87/96, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

As unidades federadas tratam a água natural canalizada como mercadoria, razão pela qual firmaram, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, o Convênio ICMS n. 98/89, até hoje em vigor, dispondo sobre a concessão de isenção do imposto no seu fornecimento.

Assim, tem-se que as distribuidoras de água natural praticam no plano real o fato jurídico tributário. O fato de a regra-matriz tributária sofrer modificação em um, ou mais, dos critérios que a compõem, por conta da incidência de uma regra isentiva, não descaracteriza a condição de contribuinte daquele que pratica a situação descrita como fato gerador.

Ademais, o CTN (art. 175) considera a isenção causa de exclusão do crédito tributário, ou seja, embora surja a obrigação tributária o correspondente crédito não será exigível em razão de regra que o dispensa.

Portanto, ainda que isento o fornecimento de água canalizada, quem pratica tais operações sujeita-se, como contribuinte do ICMS, à observância das obrigações e deveres instrumentais a que estão sujeitos os demais contribuintes do imposto, a menos que expressa na legislação a dispensa de seu cumprimento.

Essa conclusão já foi manifestada pelo Setor Consultivo do ICMS na Consulta n. 87, de 23 de abril de 1991.

Nos termos expostos, por determinação legal, nas operações ou prestações que destinem bens, mercadorias ou serviços a contribuintes do ICMS situados em outras unidades federadas, deve ser aplicada a alíquota interestadual estabelecida em lei.