I – RELATÓRIO

Trata a presente consulta de requisição, quanto ao entendimento desta superintendência, referente ao devido procedimento, relacionado à possibilidade de requisição de ressarcimento ou apostilamento do diferencial de alíquotas pago indevidamente, segundo o entendimento da consulente.

A consulente, pessoa jurídica de direito privado, que possui como atividade econômica principal a fabricação de alimentos para animais, informa que é estabelecimento industrial estabelecido no Rio de Janeiro, e que adquire produtos para uso e consumo e bens do ativo de São Paulo e Minas Gerais. Afirma que estes produtos estão previstos nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91. Entende que é “isento do recolhimento do DIFAL (Cláusula quinta), visto que, diante das reduções citadas no convênio a carga tributária é equivalente (interestadual=8,80% e interna=8,80%) no caso da Cláusula primeira e negativa (interestadual=7,00% e interna= 5,60%) no caso da Cláusula segunda.”

Isto posto, consulta:

“Para este contribuinte que recolheu o DIFAL de produtos cujo NCM estão arrolados nos anexos I e II do referido Convênio 52/91, visto o desconhecimento do convênio, poderíamos estar pedindo o ressarcimento ou apostilamento dos valores recolhidos via DARJ (DIFAL) indevidamente, caso conforme nosso entendimento estivermos isentos do recolhimento?(SIC)”

O presente processo encontra-se instruído com a inicial (fls.04/05), cópias do comprovante de transação bancária, DARJ e Demonstrativo de Item de Pagamento referentes à taxa de serviços estaduais (fls. 06/08), além de cópia do comprovante de inscrição e situação cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e no Sistema Integrado de Cadastro de Contribuintes do ICMS no RJ (fls. 09/10). Juntou, ainda, cópias da 10ª alteração contratual (fls. 11/20) e dos documentos de identificação (fl. 21).

Posteriormente, o presente foi encaminhado à Superintendência de Tributação pela AFE 10,

informando que “a empresa não está sob ação fiscal e não há auto de infração relacionado a matéria objeto da consulta”.

II – ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, conforme disposto no Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pela Resolução SEFAZ nº 89/2017, a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

Ademais, esclarecemos que o objetivo das soluções de consulta tributária é elucidar questões objetivas formuladas pelos consulentes acerca da interpretação de dispositivos específicos da legislação tributária no âmbito da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, presumindo-se corretas as informações apresentadas pelos consulentes, e pela Auditoria Fiscal, sem questionar sua exatidão. As soluções de consulta não convalidam regimes, interpretações, benefícios, informações, ações ou omissões aduzidas na consulta.

Cabe, ainda, destacar que não compete à SUT a verificação quanto à devida confirmação de entrada em receita do imposto e/ou da Taxa referente à consulta jurídico-tributária prevista na legislação, sendo requisito formal de verificação, no momento da instrução processual, por parte da repartição responsável pela abertura do presente.

Assim sendo, passemos a análise da matéria objeto da consulta.

Inicialmente, imprescindível salientar que o fato gerador do diferencial de alíquotas ocorre nas seguintes operações INTERESTADUAIS:

1 - entrada no estabelecimento do CONTRIBUINTE de mercadoria ou bem destinado ao ativo fixo ou ao uso e consumo do estabelecimento e aquisição de serviço sujeito ao ICMS na condição de consumidor final;

2 - venda de mercadoria e prestação de serviços tributados pelo ICMS destinados a NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS.

É notório que o caso em epígrafe encontra-se abarcado pelo item 1. Ou seja, o diferencial de alíquotas previsto no artigo 3º, inciso VI1, da Lei nº 2.657/96 é aplicável na aquisição interestadual, por CONTRIBUINTE, de bem para o ativo fixo ou de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento. O imposto a pagar resulta da aplicação da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual sobre o valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, conforme VI2 do art. 4.º da mesma lei.

Vale ratificar que essas disposições se aplicam ainda que a mercadoria seja adquirida de contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme prevê a alínea "h"3 do inciso XIII do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 126/03.

Quanto à aplicabilidade do Convênio ICMS 52/91, lembramos que não basta a NCM dos produtos estarem listados em um dos anexos do convênio para que o mesmo seja beneficiado com a redução da base de cálculo do ICMS, é necessário que a descrição e a destinação do produto sejam observadas. Assim, estando o produto relacionado no Anexo I ou II do Convênio ICMS 52/91, e observadas as condições e finalidade ali previstas, não haverá diferencial de alíquotas.  Todavia, caso haja diferencial de alíquotas na aquisição de serviço de transporte, seu fato gerador ocorre na "utilização, por contribuinte de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outra unidade da Federação e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto", nos termos do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 2657/96, sendo devido.

Saliente-se que o benefício previsto no Convênio ICMS 52/91 é voltado exclusivamente para máquinas, aparelhos, equipamentos e implementos concebidos e projetados para serem utilizados em uma atividade econômica, ainda que fora do campo de incidência do ICMS, uma vez que foi estendido para a aquisição por consumidor final, não contribuinte do ICMS. Observe, ainda, que o Convênio ICMS 52/91 foi regulamentado pelo Decreto nº 36.297/04.

Nesse diapasão, cumpre-nos informar que o ressarcimento de imposto retido é procedimento específico adotado no caso de "remessa, em operação interestadual, de mercadoria cujo imposto já tenha sido objeto de retenção anterior", disciplinado no art. 20 do Livro II do Decreto nº 27.427/00 (RICMSRJ). Já o apostilamento, o contribuinte deve solicitar a correção de dados inseridos em documento de arrecadação junto à Auditoria Fiscal de sua circunscrição. Deve-se, ainda, ressaltar que tal pedido deve ser acompanhado do comprovante de pagamento da Taxa de Serviços Estaduais. Infere-se, portanto, que não seria cabível o ressarcimento tampouco o apostilamento nos casos de pagamentos indevidos enquadrados nas hipóteses deste parágrafo. Assim sendo, se realmente for o caso de pagamento indevido de diferencial de alíquota, caberá restituição de indébito, observando o disposto na Resolução SEFAZ nº 191/17, principalmente seu capítulo II, no que diz respeito ao pedido, instrução e decisão. Por fim, note-se que o presente instrumento não possui o escopo de deferir ou indeferir os pedidos de restituição de indébito.

III – RESPOSTA

Destarte, considerando todo o exposto acima, estando o produto relacionado no Anexo I ou II do Convênio ICMS 52/91, e observadas as condições e finalidade ali previstas não haverá diferencial de alíquotas. Lembramos que não basta a NCM dos produtos estarem listados em um dos anexos do Convênio ICMS 52/91 para que o mesmo seja beneficiado com a redução da base de cálculo do ICMS, é necessário que a descrição e a destinação do produto sejam observadas.

E, finalmente, não sendo este o instrumento adequado para este tipo de análise, se houver o pagamento indevido de diferencial de alíquota, caberá a restituição de indébito, observando o disposto na Resolução SEFAZ nº 191/17, principalmente seu capítulo II, no que diz respeito ao pedido, instrução e decisão.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária, ou seja, editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

Pelo o exposto, opino pelo retorno dos presentes autos com vistas à Auditoria-Fiscal

Especializada de Produtos Alimentícios - AFE 10, para cientificar o interessado.

S.M.J., este é o parecer.

C.C.J.T., em 13 de março de 2019.